Con il decreto legislativo
276/03, che come è noto ha determinato la totale
abrogazione della legge 1369/60 (con esclusione di alcuni
aspetti aventi rilevanza penale), è stato introdotto, o
meglio è stata ampliata, la possibilità per l’imprenditore
di assegnare ad altro imprenditore, anche attraverso un
contratto di appalto, lo svolgimento di parte della propria
attività produttiva.
In buona sostanza con il
decreto legislativo 276/2003 si è avuto un ribaltamento
degli orizzonti e sono stati rimossi alcuni importanti
limiti posti agli imprenditori dalla normativa abrogata (v.
però sentenze Cassazione penale) per impedire l’utilizzo
della forza lavoro senza l’assunzione di responsabilità e
rischi.
L’effetto che si potuto
rilevare è che ciò che prima era l’eccezione – ossia le
limitate ipotesi in cui poteva essere concesso
all’imprenditore di dare in appalto servizi inerenti la
propria attività produttiva – ora è divenuta la regola.
Ciò, ovviamente, in piena coerenza con lo spirito e le
scelte politiche che hanno mosso questa importante, ma
deleteria, riforma.
D’ora in poi l’imprenditore
potrà concedere in appalto qualsiasi tipo di prestazione o
di attività inerente la propria organizzazione
imprenditoriale purché sussistano alcuni elementi che
qui di seguito verranno illustrati .
Occorre segnalare che sono
intervenuti ulteriori disposizioni legislative sulla materia
nel corso degli ultimi mesi: ci riferiamo al codice unico
sugli appalti, contenuto nel decreto legislativo n.163/2006
entrato in vigore primo luglio 2006, salvo alcuni articoli
per i quali è stata stabilita l’entrata in vigore al 1
febbraio 2007 e che potrebbe nel frattempo essere oggetto di
ulteriori modifiche, e alla legge 248/06, c.d. legge Bersani,
che ha introdotto interessanti novità che sinteticamente
riportiamo di seguito.
Solidarietà in caso di
subappalto (la norma riguarda tutti i contratti di
appalto e subappalto di opere, forniture e servizi a partire
dalla data del 4 luglio 2006):
L'art. 35, ai commi da 28 a
35, dispone che l'appaltatore risponde in solido con il
subappaltatore della effettuazione e del versamento delle
ritenute fiscali sui redditi da lavoro dipendente e del
versamento dei contributi previdenziali e dei contributi
assicurativi obbligatori per gli infortuni sul lavoro e le
malattie professionali a cui è tenuto il subappaltatore.
La responsabilità solidale
viene meno se l'appaltatore verifica, acquisendo la
documentazione probante prima del pagamento del
corrispettivo, che gli adempimenti sono stati correttamente
eseguiti dal subappaltatore. L'appaltatore può sospendere i
pagamenti del corrispettivo fino alla esibizione della
documentazione citata. La responsabilità solidale non può
eccedere, quanto agli importi, l’ammontare del corrispettivo
dovuto dall’appaltatore al subappaltatore.
Il
comma 32 prevede una forte responsabilizzazione del
committente, disponendo che se paga quanto dovuto per
l'esecuzione dell'appalto all'appaltatore senza che quest'ultimo
abbia esibito la documentazione attestante l'assolvimento di
tutti gli obblighi previsti è punito con la sanzione da
5.000 a 200.000 euro, se detti obblighi non sono stati
correttamente eseguiti sia dall'appaltatore che dagli
eventuali subappaltatori.
Le norme entreranno in vigore solo dopo
l’emanazione di un decreto interministeriale che stabilirà
la documentazione utile ad attestare il corretto
assolvimento degli obblighi, da emanare entro il 10 di
novembre 2006;
Settore Edile e
comunicazioni assunzione ai Centri per l'Impiego
Diventa obbligatoria, per le
assunzioni nel settore edile, la comunicazione al Centro per
l’Impiego almeno il giorno antecedente
l'instaurazione del rapporto di lavoro, mediate
documentazione avente data certa (comma 6 art. 36 bis che
riscrive il comma 10–bis dell’art. 86 del D.Lgs. n.
276/2003); le sanzioni in caso di inottemperanza vanno dai
100 ai 500 euro a lavoratore.
Settore Edile e impiego di
lavoratori in nero: sospensione attività
E' prevista, e la norma è in vigore dal 12
agosto 2006, la sospensione dell'attività del cantiere su
provvedimento del servizio ispettivo della DPL in caso di
impiego di lavoratori in nero o irregolari in misura pari o
superiore al 20% del totale dei lavoratori impiegati
regolarmente nel cantiere. E' altresì prevista la
sospensione dell'attività nel caso di reiterate violazioni
della normativa in materia di superamento dei tempi ed orari
di lavoro giornaliero e settimanale. Si aggiunge inoltre un
provvedimento di interdizione dalla partecipazione a gare
pubbliche e alla contrattazione con le Amministrazioni
Pubbliche per un periodo pari a quello della sospensione e
per un eventuale periodo aggiuntivo che può andare dal
doppio della durata della sospensione ad un massimo di due
anni (comma 1, art. 36 bis).
Settore Edile e tessera di
riconoscimento in cantiere
Dal 1° ottobre 2006 tutti i
lavoratori che operano all’interno dei cantieri edili
debbono portare un “badge” di riconoscimento, fornito dal
datore, con foto, generalità e nome dell’impresa da cui
dipendono. I lavoratori devono esporre e tenere visibile la
tessera di riconoscimento.
L'obbligo è previsto anche per
i lavoratori autonomi che debbono provvedere a dotarsi per
proprio conto del badge di riconoscimento.Inoltre se nel
cantiere sono presenti contemporaneamente più datori di
lavoro o lavoratori autonomi, il committente è responsabile
in solido per l'adempimento all'obbligo
I datori di lavoro con meno di
10 dipendenti (per il computo si calcolano tutti coloro che
sono impiegati con qualsiasi tipologia contrattuale, anche
autonoma) possono assolvere annotando sul registro di
cantiere, vidimato dalla DPL, gli estremi del personale
giornalmente impiegato.
Il datore di lavoro che non
fornisce il tesserino o che non ha in cantiere il registro
vidimato ed aggiornato, paga sanzioni che vanno da 100 a 500
euro per ogni lavoratore interessato. Viceversa il
lavoratore che ometta di esporre il cartellino consegnatogli
dal datore di lavoro paga una sanzione da 50 a 300 euro (
co. 3, art. 36bis). La norma sarà in vigore dal 1° ottobre
2006.
°°°°
Distinzione tra
appalto, somministrazione di manodopera e
intermediazione
illecita di manodopera
L’art.
29 del decreto legislativo 276/2003 esordisce indicando
quelli che sono gli elementi che differenziano l’appalto di
servizio e/o di opere dalla somministrazione di manodopera.
Nell’appalto di servizi i
rapporti di lavoro sono costituiti con l’impresa
appaltatrice, che, oltre ad essere titolare formale dei
rapporti, organizza direttamente quella che è l’attività
lavorativa.
Dunque nell’appalto di servizi
il potere direttivo e organizzativo rimane in capo
all’impresa appaltatrice (che è anche formalmente il datore
di lavoro), mentre nella somministrazione di manodopera
questi elementi contrattuali si trasferiscono in capo
all’impresa somministrata (mentre il datore di lavoro
formale è l’impresa somministratrice), ed proprio questa la
differenza che viene posta dalla norma tra l’appalto di
servizi e la somministrazione di manodopera.
Una volta definito quella che
è la differenza tra appalto di servizi e somministrazione di
manodopera, la norma definisce quelli che sono gli
elementi di legittimità dell’appalto di servizi. Gli
elementi di legittimità indicati dall’art. 29 sono
esclusivamente riferiti al fatto che l’impresa appaltatrice
deve avere una propria organizzazione imprenditoriale e deve
assumere direttamente il rischio di impresa.
Detti
criteri erano contenuti anche nella legge 1369 del 1960 che,
al fine di valutare la legittimità dell’appalto, richiedeva
che l’impresa appaltatrice fosse genuina e cioè avesse
quella organizzazione di mezzi e strumenti atti a svolgere
l’attività produttiva .
Per
quanto riguarda i nuovi elementi di distinzione tra
l’appalto genuino e l’appalto illecito è opportuno
evidenziare che l’art. 84 del D.Lgs. 276/03, un po’ in
contraddizione con quello che è l’impianto della norma
principale, fissa degli indici presuntivi ben definiti e,
a ben vedere, non del tutto diversi da quelli
precedentemente previsti dalla legge n. 1369/60.
In
particolare, per tutelare i lavoratori coinvolti, occorrerà
valutare in maniera attenta la sussistenza di almeno uno
dei seguenti elementi:
1)chi organizza
nello specifico i lavoratori e l’eventuale loro inserimento
nell’organizzazione del committente;
2)la congruenza
tra le mansioni svolte dai lavoratori dell’impresa
appaltatrice con l’oggetto del contratto di appalto;
3)utilizzo di
mezzi e macchinari del committente;
4)l’assenza di una
effettiva organizzazione dell’impresa appaltatrice riguardo
lo specifico appalto;
5)l’assenza di un
rischio di impresa in capo all’appaltatore;
Nel
caso dovesse sussistere il sospetto della illegittimità
dell’appalto la richiesta del tentativo di conciliazione
dovrà essere formulata come da ALL. 1,
provvedendo a calcolare le differenze retributive dovute
alla lavoratrice o al lavoratore sulla base del c.c.n.l. e
dell’eventuale integrativo aziendale applicato dal
committente .
Qualora il rapporto di lavoro fosse sorto prima
dell’abrogazione della legge 1369/60 (ossia prima
dell’ottobre 2003) la rivendicazione sarà più semplice e
detta normativa potrà essere invocata per il periodo di
vigenza: in tal caso la richiesta del tentativo di
conciliazione dovrà essere formulato secondo
l’ALL. 2invocando, in via
subordinata, anche la specifica obbligazione solidale
prevista dall’art. 3 della legge 1369/60, e pertanto,
chiedendo in ogni caso le differenze retributive dovute
sulla base del c.c.n.l. e, dell’eventuale, integrativo
aziendale applicato dalla committente.
Se il
rapporto di lavoro instaurato tra la pseudo appaltatrice è
stato formalizzato con un contratto di co.pro (o co.co.co
per il periodo precedente) o comunque con contratti diversi
(ad esempio associazione in partecipazione) la richiesta va
formulata preliminarmente impugnando il contratto di lavoro
sottostante così come da ALL. 3. Anche
in questo caso i conteggi andranno elaborati sulla base del
c.c.n.l. e dell’eventuale integrativo aziendale applicato
dalla committente.
Se la
violazione è iniziata prima dell’abrogazione della legge n.
1369/60 la richiesta andrà formulata come da
ALL. 4.
Ovviamente se il lavoratore è
stato anche licenziato occorrerà inserire nella richiesta
anche l’impugnazione della risoluzione del rapporto, che
dovrà essere sottoscritta dal lavoratore con l’offerta
formale delle prestazioni lavorativa nei confronti del
COMMITTENTE come da ALL. 5o,nell’ipotesi di contratti atipici, sulla base dell’ALL.
6.
LA TUTELA NEGLI
APPALTI LECITI
a) APPALTI PRIVATI
a.1)
PARITA’ DI TRATTAMENTO
Come è noto la nuova
disciplina dell’appalto prevede una minima garanzia per i
lavoratori che riguarda solo l’obbligazione solidale del
committente e del datore di lavoro per la corresponsione dei
trattamenti retributivi e contributivi dovuti. Detta
garanzia opera nell’arco temporale di un anno
successivamente alla cessazione dell’appalto.
Sul punto non si può che
esprimere il massimo delle critiche possibili nei confronti
del legislatore che non solo ha consegnato agli
imprenditori i più ampi e utili strumenti per la gestione
flessibile dell’occupazione, ma ha anche voluto contenere in
un arco di tempo limitato l’assunzione di responsabilità e i
costi di questo tipo di scelta.
Sarebbe stato infatti
opportuno ed equo, come è stato previsto per la
somministrazione di manodopera, far applicare ai dipendenti
dell’appaltatore, così come era previsto nella legge
1369/60, lo stesso trattamento economico e normativo
applicato ai dipendenti del committente e la conseguente
obbligazione solidale di quest’ultimo a garanzia dei
lavoratori.
Oggi questo principio della
parità di trattamento potrebbe essere affermato
attraverso la contrattazione collettiva con una norma che
imponga alle imprese che ricorrono alla esternalizzazione
mediante l’appalto, di inserire nel contratto di appalto
l’obbligo per l’impresa committente di applicare il medesimo
trattamento economico previsto ai propri dipendenti o,
quanto meno, l’applicazione dei c.c.n.l. di settore
sottoscritto dai sindacati maggiormente rappresentativi a
livello nazionale. Insomma una norma molto simile a quella
prevista dall’art. 36 dello Statuto dei Lavoratori – c.d.
clausola sociale – per gli appalti pubblici.
a.2)
RECUPERO DEL CREDITO
L’unica norma che ha
effettivamente apportato un positivo cambiamento
nell’ordinamento giuslavoristico è il comma II dell’art.
29 del D.Lgs. 276/03 , che prevede, per i dipendenti
dell’appaltatore, la possibilità di intraprendere un’azione
diretta contro il committente per conseguire la retribuzione
maturata in conseguenza della prestazione lavorativa svolta
per l’esecuzione dell’opera o del servizio appaltato.
La differenza, rispetto
all’art. 1676 cod.civ. (che è pure ancora in vigore), è
notevole in quanto la norma del codice civile prevedeva la
possibilità dell’azione diretta, ma nei limiti di quanto
era ancora dovuto dal committente all’appaltatore al momento
della proposizione della domanda.
Mentre l’art. 29 del D.Lgs.
276/03 prevede solo un limite temporale, ossia che
l’azione diretta nei confronti del committente venga
intrapresa entro un anno dalla cessazione dell’appalto.
In
considerazione di questo strettissimo limite temporale
occorre procedere immediatamente con l’azione nei confronti
sia del committente che del datore di lavoro .
Sulla base dell’esperienza
maturata nel corso di questi tre anni di entrata in vigore
della normativa si consiglia di procedere in questo senso:
1)se si è in
possesso delle buste paga inerenti le retribuzioni e le
indennità di fine rapporto passare immediatamente la pratica
al legale di riferimento che procederà alla predisposizione
del decreto ingiuntivo inviandolo formalmente anche al
committente per interrompere il termine di un anno.
2)Se i crediti
riguardano sia retribuzioni dovute che straordinari o
trasferte o differenze retributive, effettuare nel più
breve tempo possibile i conteggi inerenti le retribuzioni
ordinarie (così dette non contestate) e anche in questo caso
contattare il legale di riferimento affinchè possa
predisporre il decreto ingiuntivo, così come sopra
indicato, fornendogli tutta la documentazione del rapporto
di lavoro (buste paga, contratto di assunzione ed eventuali
comunicazione dove risulti l’adibizione del lavoratore
presso quello specifico appalto) . Provvedendo in un
secondo momento a predisporre i conteggi per le differenze
retributive e per l’eventuale impugnazione di licenziamento,
formulando la richiesta del tentativo di conciliazione anche
nei confronti del committente sulla base dell’ALL
. 7
Occorre precisare che l’art. 29 del D.Lgs. 276/03 prevede
l’obbligazione solidale solo per quanto riguarda le
retribuzioni e i trattamenti previdenziali dovuti e non dice
nulla per quanto riguarda gli eventuali danni da
licenziamento o altri danni (per esempio da infortunio): per
dette ragioni è opportuno anche invocare l’art. 1676 cod.
civ. in quanto formulato con riferimento a tutte le somme
dovute al lavoratore .
Occorre infine rilevare che la norma contenuta nell’art. 29
del decreto legislativo citato non trova applicazione nel
caso in cui il committente sia una persona fisica che non
esercita una attività di impresa o professionale. In altre
parole non si applica, ad esempio, nel caso di un privato
che ha dato in appalto la ristrutturazione della propria
abitazione. In questo caso si potrà invocare esclusivamente
l’art. 1676 del cod. civ. e l’azione, come già detto, dovrà
essere intrapresa in tempi strettissimi.
a3) TUTELA
DEL RAPPORTO DI LAVORO E PROSECUZIONE DELLO STESSO CON LA
NUOVA IMPRESA APPALTATRICE
Come è
noto l’ultimo comma dell’art. 29 del D.Lgs. 276/03 esclude
che il subentro di un nuovo imprenditore nell’appalto possa
configurarsi come trasferimento di ramo di azienda ai sensi
dell’art. 2112 cod. civ. . Pertanto l’obbligo di assunzione
da parte del nuovo appaltatore dei dipendenti
dell’imprenditore uscente, potrà essere invocato solo se è
prevista una specifica clausola nel c.c.n.l. di settore (si
veda elenco allegato dei c.c.n.l. aggiornato alle stesure
del 2005).
Si può
auspicare però che una clausola (tipo ad esempio quella
prevista dall’art. 4 del c.c.n.l. multiservizi) possa essere
prevista nell’accordo integrativo aziendale sulla base ad
esempio di quella inserita nel Protocollo di intesa
stipulato con il Comune di Bologna (si veda
allegato).
Ad ogni
buon conto, qualora vi sia una violazione delle norme e
delle procedure previste dai singoli contratti collettivi
occorrerà procedere in tempi strettissimi per far valere il
diritto dei lavoratori alla costituzione del rapporto di
lavoro in capo al nuovo imprenditore.
Anche
in questo caso converrebbe contattare immediatamente la
struttura di coordinamento giuridico e il legale di
riferimento, per valutare se intraprendere un’azione
cautelare (procedura d’urgenza ai sensi dell’art. 700 c.p.c.)
per far valere il diritto dei lavoratori e, eventualmente,
un’azione da parte del sindacato di categoria, ai sensi
dell’art. 28 della legge 300/1970, per attività
antisindacale per violazione della norma del contratto
collettivo.
In ogni
caso conviene inviare sia all’impresa uscente che a quella
entrante e al committente, la raccomandata con cui si
impugnano i licenziamenti e si offrono le prestazioni
lavorative ALL. 8 .
La
medesima contestazione potrà essere effettuata nel caso in
cui il nuovo appaltatore procede all’assunzione dei
lavoratori con una immotivata riduzione dell’orario, che non
sia giustificata da una modificazione dei termini del
capitolato d’appalto.
In
entrambi i casi conviene anche fare una formale richiesta al
committente di copia del capitolato dell’appalto
ALL. 9 .
Sul punto
ci pare utile segnale una recente decisione del Tribunale di
Bologna del 5.7.06, con il quale il Giudice ha riconosciuto
l’applicabilità dell’art. 4 del c.c.n.l multiservizi, a
prescindere dalla qualificazione del titolo di subentro come
appalto o subappalto . Ciò ha determinato la costituzione
del rapporto di lavoro in capo all’impresa subentrante alle
medesime condizioni retributive e di prestazione (anche
oraria) svolte con il precedente datore di lavoro (vedi
allegato
Licenziamenti collettivi per perdita e cessazione di appalti
Questa è un’altra questione
delicata che merita un adeguato approfondimento.
La giurisprudenza prevalente
sembra ormai orientata nel ritenere che ai licenziamenti
avvenuti a seguito della perdita o cessazione di appalto
(fermi restando i requisiti numerici, di tempo e
dimensionali di cui sopra) siano applicabili le disposizioni
di cui all’art. 24 della 223/91.
La Corte di Cassazione ha
infatti più volte affermato che la 223/91 ha inteso superare
l’idea di una differenza qualitativa tra licenziamenti
collettivi e licenziamenti individuali plurimi (vedi da
ultimo Cassazione n. 5828 del 22 aprile 2002). Pertanto, una
volta accertata la sussistenza del presupposto
numerico-temporale, non rientrando la perdita/cessazione di
appalto nelle eccezioni previste dal 4 comma dell’art 24
(non suscettibili di interpretazione analogica), il datore
di lavoro, che intenda licenziare i lavoratori addetti
all’appalto dovrebbe esperire tutte le procedure di
licenziamento collettivo.
La contrattazione collettiva,
conscia della estrema delicatezza della questione, ha, in
molti casi (imprese di pulizia, mense e ristorazione
collettiva), approntato una forma di tutela ulteriore: la
c.d. clausola di salvaguardia che impone al soggetto
subentrante nell’appalto l’obbligo di assumere il personale
già impiegato nell’appalto stesso. Questa disposizione
contrattuale ha il duplice intento di salvaguardare
l’occupazione e di garantire al lavoratore, nella generalità
dei casi, la stessa sede di lavoro. Tale disposizione
contrattuale non escluderebbe però (sempre secondo la
Cassazione) l’applicabilità della disciplina sui
licenziamenti collettivi: infatti, nei casi in cui l’impresa
subentrante pretendesse di escludere una o più persone,
queste potrebbero impugnare l’eventuale licenziamento
invocando la mancata applicazione della procedura ex art. 24
(oltre che per violazione di norme contrattuali che
eventualmente regolassero il cambio d’appalto), computandosi
nel numero dei lavoratori licenziati non solo quelli
riassorbiti, ma anche quelli passati alle dipendenze del
nuovo imprenditore, dal momento che vi è stata comunque una
cessazione del rapporto di lavoro.
Sempre per la giurisprudenza
prevalente l’ipotesi descritta si differenzierebbe dalla
“fine lavori nelle costruzioni edili” per il fatto che gli
andamenti ciclici del mercato e della domanda non
impatterebbero in maniera uguale su tutti i settori
produttivi: ciò avrebbe spinto il legislatore a
differenziare le due situazioni ritenendo la “fine lavori
nelle costruzioni edili” un evento avente in sé “un
maggiore grado di ineluttabilità al licenziamento del
personale impiegato … ” (Cassazione n. 5828 del 22
aprile 2002).
In conclusione è opportuno tenere presente
che, se a seguito della cessazione dell’appalto la società
con più di 15 dipendenti ha provveduto a licenziare più di 5
lavoratori e non si tratta di un appalto edile, i
licenziamenti vanno impugnati per violazione della legge
223/91, mentre negli altri casi per mancanza di giustificato
motivo oggettivo (si veda ALL. 8)
B) APPALTI PUBBLICI
Come è noto il D.Lgs. 276/03 non trova
applicazione nei confronti della pubblica amministrazione,
pertanto la tutela da approntare per i lavoratori addetti
presso detti appalti va intrapresa sulla base delle norme
seguenti.
B 1) Trattamenti retributivi
Sulla base della specifica norma dell’art. 36
dello statuto dei lavoratori l’impresa a cui è stata
affidata l’esecuzione di un appalto pubblico deve provvedere
ad applicare quantomeno gli aspetti economici previsti dal
c.c.n.l. di settore e dagli accordi territoriali .
In caso di violazione dell’art. 36, converrà
inviare una comunicazione all’ente committente lamentando
tale violazione e, ovviamente, del capitolato d’appalto
richiedendo, inoltre, il pagamento diretto delle differenze
retributive e invocando la risoluzione del contratto di
appalto per grave inadempimento della società appaltatrice
.
B 2) Tutela del credito
In questo caso l’azione da intraprendere deve
essere ancora più celere in quanto la norma invocabile
è l’art. 1676 del cod..
civ. e occorre intraprendere l’azione diretta nei confronti
del committente prima che questo proceda a pagare i
corrispettivi dell’appalto, pena la perdita della garanzia
del credito dei lavoratori ALL.10
Al riguardo occorre tenere presente che se
l’ente procede a liquidare l’appaltatore, nonostante la
specifica e formale richiesta di sospensione del pagamento,
risponderà in proprio per i danni cagionati ai lavoratori e
si potrà attingere anche sulle somme accantonate a garanzia
del credito previdenziale (anche in ragione del superiore
privilegio riconosciuto ai crediti dei lavoratori) e sulle
fideiussioni obbligatoriamente previste dalla legislazione
in materia di appalti pubblici.
B 3)Tutela del
rapporto di lavoro e prosecuzione dello stesso con la nuova
impresa appaltatrice
In questo caso valgono le stesse note e i
consigli indicati per l’appalto privato. Particolare
attenzione va fatta al contenuto dei CCNL e delle leggi
regionali (v. per esempio la legge regione Emilia Romagna
n. 25/99 e successive modifiche), sul tema del trattamento
del personale adibito alla erogazione di servizi in appalto
da parte delle pubbliche amministrazioni.
****
Da ultimo
va sottolineato che l’azione diretta nei confronti del
committente (pubblico o privato), potrà essere intrapresa o
proseguita anche in caso di apertura di procedura
concorsuale (fallimento, concordato preventivo, liquidazione
coatta ecc.) nei confronti dell’impresa appaltatrice.
