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Ottobre 2003
Ufficio
giuridico
Ricerca e analisi dei punti critici del decreto
legislativo 276/2003 sul mercato del lavoro
di Piergiovanni Alleva
 1- Dal “Libro bianco” al decreto delegato: una parabola
poco confortante
2- Le due “aree tematiche” del Decreto delegato ed i
relativi istituti
3- La separazione del lavoro
dall’impresa: somministrazione di lavoro, appalti (di sola
manodopera), comando di lavoratori.
4- La separazione del lavoro
dall’impresa: i trasferimenti di ramo d’azienda e le modifiche
all’art. 2112
5- La Panoplia dei rapporti precari:
rapporto di lavoro subordinato: intermittente, ripartito e a
part-time
6- La panoplia dei rapporti
precari: i rapporti di lavoro di tipo formativo: Apprendistato e
contratti d’inserimento
7-
La panoplia dei rapporti precari: rapporti di lavoro autonomo:
lavoro a progetto e lavoro occasionale
8- La certificazione dei contratti
di lavoro:consulenza qualificata o mordacchia?
§1. Dal “Libro Bianco” al Decreto delegato: una parabola poco
confortante.
Il Decreto legislativo n. 276 del 10 settembre 2003 di attuazione della
legge-delega 14 febbraio 2003, n. 30, non ancora pubblicato in G.U.,
ma il cui testo è ormai universalmente noto, non può non apparire,
agli occhi di chi ha seguito, a partire dal “Libro Bianco”,
l’intera parabola del progetto governativo di riforma del diritto
del lavoro, un provvedimento, per così dire, “in tono minore”.
È venuta meno, infatti, e per fortuna, l’ambizione maggiore,
incidente sui principi fondamentali e “filosofici” del diritto del
lavoro, che animava il “Libro Bianco”, quella cioè di rivedere il
sistema delle sue fonti, sovvertendone sostanzialmente, se non
formalmente, la gerarchia. L’idea cioè di render sistematicamente
derogabili le norme di legge da parte delle previsioni dei
contratti collettivi di vario livello, e queste dalle pattuizioni
dei contratti individuali, nei quali, ovviamente, il datore di
lavoro può far valere la sua maggior forza contrattuale.
Un sistema “ad imbuto”, per così dire, che avrebbe eliminato
l’architrave su cui il diritto del lavoro si appoggia, ossia la
inderogabilità della norma di legge e, subordinatamente, della
norma collettiva, con abbassamento del baricentro vero della
regolazione del rapporto al livello individuale.
Non sono, poi, stati portate a compimento – perché relegate,
almeno per ora, nel disegno di legge 848 bis – alcune proposte di
fortissimo impatto negativo, come la manomissione della tutela di
stabilità reale (art. 18) per i dipendenti delle imprese di nuova
costituzione e la previsione di legittima apposizione di clausole
arbitrali direttamente al contratto individuale di lavoro, che, di
fatto, avrebbe reso i lavoratori cittadini “di serie C”,
impossibilitati, in concreto, a rivolgersi, per la tutela dei loro
diritti, ai Tribunali della Repubblica.
Per altro verso, sono rimaste lettera morta le promesse di
creazione di un nuovo, più efficiente e più ricco sistema di
ammortizzatori sociali, che nella filosofia del “Libro Bianco”
avrebbe dovuto riequilibrare il complessivo ordinamento del lavoro
all’insegna della (comunque inaccettabile) proposta di scambio
“meno tutele nel rapporto di lavoro; più tutele nel mercato del
lavoro”. Difficile dire se al Governo di Centro-Destra siano
mancati, qui, i mezzi finanziari e/o la volontà e praticabilità
politica della proposta, ma quel che è certo è che anche per
questa parte le ambizioni del “Libro Bianco” si sono rivelate, in
definitiva, velleitarie.
Ciò che è stato effettivamente partorito è, dunque, un
provvedimento tutto sommato tradizionale, dal punto di vista del
metodo, molto più consono alla visione del mondo di un
piccolo-medio industriale del nord-est, o di uno scaltro
consulente del lavoro, che a quella di un sociologo o di un
economista, teorici del neo-conservatorismo. Un provvedimento,
dunque, che, più che altro, mette in fila una serie di bersagli,
cioè di istituti del diritto del lavoro, la cui disciplina è
apparsa agli estensori troppo garantista per i lavoratori,
sottoponendola a peggioramenti sistematici, nei quali è spesso
riconoscibile l’eco di orientamenti giurisprudenziali
filo-datoriali rimasti, però, minoritari, ed ora, invece,
spavaldamente legificati; ovvero che appronta, con la stessa
ispirazione, discipline sostitutive. Il tutto con una tecnica
alquanto mediocre, che inciampa di frequente in contraddizioni,
oscurità, rischi di incostituzionalità e aporie logico-giuridiche.
Ciò non significa che si tratti di un provvedimento legislativo
poco pericoloso o sottovalutabile, soprattutto per la “massa
critica” che l’accumulo di rapporti precari vecchi, nuovi e
riformati può, infine, determinare, con effetti di disgregazione
ed esplosione dell’assetto complessivo del mercato del lavoro, ma
anche, e non secondariamente, per il messaggio politico-sociale
che la “riforma” trasmette. Che è il messaggio della
mercificazione del lavoro, della precarizzazione come condizione
inevitabile ed accettata della nuova economia, del diniego in
qualche modo pregiudiziale dell’idea del lavoro come mezzo di
espressione e realizzazione della personalità.
Il tutto nel quadro inquietante di una mal celata propensione
autoritaria. Si consideri, in proposito, il ruolo che i disposti
positivi del decreto riservano alla contrattazione collettiva:
all’apparenza si tratta di un ruolo assai ampio e determinante,
perché i rinvii della legge alla contrattazione sono molto
numerosi, con affidamento alla contrattazione di profili
essenziali (es.: stabilire i casi in cui si può ricorrere allo
“staff leasing”, o al contratto di lavoro intermittente, ecc.), di
talché sembrerebbe che le nuove discipline implichino, comunque,
un apporto democratico, consensuale, partecipativo.
Ma basta, poi, considerare, da un lato, che nessun requisito
misurabile di rappresentatività degli interlocutori sindacali
viene stabilito per la conclusione di quegli accordi, e,
dall’altro, che per l’eventualità di mancato consenso è
sistematicamente previsto un intervento sostitutivo della
disciplina che da essi sarebbe dovuta scaturire tramite decreti
ministeriali, per confermare la peggiore delle diagnosi: si
tratta di una contrattazione senza garanzie di effettiva
democraticità rappresentativa e sotto ricatto di intervento
unilaterale del Ministero, e, dunque, in definitiva, della
semplice ricerca di un alibi contrattuale.
Più in generale, ci sembra si possa dire che, alla meglio, il
ruolo della contrattazione collettiva nella visuale degli
strateghi della flessibilità è un ruolo transeunte,
destinato ad estinguersi, come insegna la parabola della
disciplina dei contratti a termine e dei contratti di lavoro
interinale: un tempo la casistica delle ipotesi di legittima
stipula era in larga parte affidata alla contrattazione
collettiva, ora, sia per gli uni che per gli altri, con il Dlgs.
n. 368/2001 e con il comma 4° dell’art. 20 del decreto, la
contrattazione collettiva è messa fuori gioco, ed è la legge che
stabilisce ipotesi evanescenti (“ragioni di carattere tecnico,
produttivo, organizzativo, sostitutivo”), rinviando, in sostanza,
ai contratti individuali.
E non è solo la democrazia sociale ad essere aggirata, ma anche
quella delle istituzioni, perché, a ben vedere, prima si è posto
il Parlamento di fronte ad un testo di legge-delega “da prendere o
lasciare”, ma comunque assai generico con riguardo alle discipline
concrete dei vari istituti o tipologie contrattuali da riformare o
di nuova creazione, e poi l’Esecutivo ha dettato lui la disciplina
vera e propria o con il decreto legislativo o con i decreti
ministeriali sostitutivi della contrattazione collettiva. Nella
sostanza, l’unica autrice della riforma è stata una ristrettissima
burocrazia ministeriale, alla quale è stata così assicurata
l’immunità da qualsiasi confronto con interlocutori politici o
sindacali.
In definitiva, occorre confrontarsi con una operazione
politico-giuridica di mediocre livello, e tuttavia pericolosa per
più versi; l’unico vantaggio, per così dire, è costituito dal
fatto che, essendo la sua carica di pericolosità determinata dal
giustapporsi di singole discipline peggiorative (ognuna delle
quali ha, a sua volta, un baricentro, ovvero una o due
disposizioni-chiave), l’opera di contrasto possibile può
assomigliare alla bonifica di un campo minato, nel quale si
individuano le mine una per una e le si rendono innocue,
neutralizzando o rimuovendo l’innesco. Con la precisazione che,
come in ogni campo minato, non tutte le mine hanno la stessa
pericolosità, perché per alcune, stante la loro collocazione
periferica, è sufficiente segnalarle con un cartello monitorio.
Fuor di metafora, con l’entrata in vigore del decreto legislativo,
avremo, se non altro, un catalogo chiaro e definito dei rapporti
di lavoro precario, una volta detti “atipici”, ma che ora hanno
assunto una fisionomia precisa: si tratta di nove tipi di
rapporto, contando anche il contratto a termine, già
ridisciplinato dal Dlgs. n. 368/2001.
Sono i rapporti precari destinati alle nuove leve di
lavoratori, tutti criticabili, ma di pericolosità ben diversa, in
considerazione della rispettiva possibilità di utilizzo concreto:
ad esempio, a nostro giudizio, e per i motivi che diremo, il
contratto a progetto ed il contratto di inserimento sono molto
pericolosi, perché suscettibili di utilizzo amplissimo; il
contratto di lavoro occasionale, di lavoro ripartito e di lavoro
intermittente lo sono, in quanto di prevedibile scarso utilizzo,
assai meno, ancorché, ad esempio, il contratto di lavoro
intermittente possa suscitare addirittura indignazione per la
contrarietà della sua disciplina alla dignità minima del lavoro e
del lavoratore.
Occorre, dunque, concentrare gli sforzi interpretativi, le azioni
di contestazione giudiziaria ed le piattaforme rivendicative
contrattuali sugli istituti più pericolosi, e sulle disposizioni
che di ognuno di essi costituiscono il “nervo vitale”, evitando
dispersione di attenzione, di forze e di iniziative.
Nel decreto, poi, sono presenti nuove discipline di due istituti –
appalti e trasferimenti di azienda o ramo di azienda – che
minacciano non già, o non soltanto, la condizione dei nuovi
occupati, ma quella dei “vecchi” occupati, di coloro che, per
intendersi, potevano ritenersi relativamente al sicuro per esser
divenuti titolari di un rapporto di lavoro a tempo pieno ed
indeterminato in aziende sottoposte ad applicazione dell’art. 18
dello Statuto dei Lavoratori.
Qui intravediamo il massimo della pericolosità e, per altro verso,
il massimo della miopia della politica del diritto del lavoro del
governo di centro-destra: unico scopo concreto di quelle
discipline, obiettivamente considerate, è quello di consentire
operazioni di “esternalizzazione” semitruffaldine in danno dei
lavoratori, di ridurne drasticamente i diritti normativi ed
economici e la capacità di aggregazione sindacale, come se, per
questa via, si potessero davvero rendere più competitive le
iniziative imprenditoriali.
Anche a questo proposito, si tratta di individuare i punti critici
delle nuove normative, per contrastarli e correggerli, senza
rinunziare, ovviamente, ad opporre, in sede propositiva generale,
al messaggio deprimente e fuorviante della destra, il modello
alternativo di regolazione dei rapporti individuali e collettivi
messo a punto dalla CGIL con le sue proposte di legge.
* * *
§2. Le due “aree tematiche” del Decreto delegato ed i
relativi istituti.
Si può ora, sulla scorta di queste premesse, affrontare il merito del
testo del decreto legislativo alla ricerca dei “punti nodali”.
Riteniamo si possano, allora, senz’altro individuare due “fuochi”,
o grandi aree tematiche, costituite da:
A)
La separazione del lavoro dall’impresa, intesa come
possibilità offerta agli imprenditori di utilizzare lavoratori
senza assumere le correlative responsabilità e doveri giuridici,
economici e sindacali.
Questa tematica, a nostro avviso la più importante ed inquietante,
comprende gli istituti di cui ai titoli III° e IV° del Decreto, e
cioè la somministrazione di lavoro, a tempo determinato ed
indeterminato, gli appalti, ed in specifico gli appalti “di
servizi” (in realtà, di sola manodopera), i distacchi ed i
trasferimenti di ramo d’azienda (anche collegati
all’affidamento di appalti).
B)
La messa a punto definitiva della “panoplia” dei rapporti
precari, utilizzabili dagli imprenditori in tendenziale
sostituzione dei rapporti di lavoro a tempo indeterminato e
stabile, o come loro “contrappeso”.
Vi è nella articolazione del decreto un indubbio ordine sistematico,
proprio da “testo unico del precariato”, giacché questa area
tematica comprende:
b1) il Tit. V°, che disciplina rapporti precari o atipici che sono
comunque di lavoro subordinato, e cioè i rapporti di lavoro
intermittente, di lavoro ripartito (che però può
essere svolto anche in forma autonoma cfr. art. 43, co 2) e di
lavoro “part-time” (ad essi si aggiunge il contratto a
tempo determinato del Dlgs. n. 368/2001);
b2) il Tit. VI°, che comprende rapporti di lavoro subordinato, ma
a causa mista, di lavoro ed insegnamento, e cioè l’apprendistato
ed il contratto di inserimento;
b3) il Tit. VII°, che comprende rapporti di lavoro autonomo,
e cioè il contratto a progetto ed il contratto di lavoro
occasionale.
Si potrebbe aggiungere, ovviamente, il rapporto di lavoro “somministrato”,
quello cioè che intercorre tra il lavoratore e l’agenzia che lo
invia presso l’impresa utilizzatrice, ma questo istituto rientra,
concettualmente, nella tematica della separazione del lavoro
dall’impresa, di cui al punto A) che precede, e, quindi, lo
tratteremo tra breve, affrontando tale argomento.
C)
Il cerchio di ferro che “tiene insieme le doghe della
botte” ed abbraccia ambedue le aree tematiche, ovvero
ambedue i “pacchetti” offerti agli imprenditori, è costituito
dalla procedura di “certificazione”, cui è dedicato il Tit.
VIII°, la quale dovrebbe garantire loro un uso incontestato ed
incontestabile dei singoli istituti o strumenti in quei pacchetti
contenuti.
* * *
§3. La separazione del lavoro dall’impresa: somministrazioni di
lavoro, appalti (di sola manodopera), comando di lavoratori.
Al centro dell’area tematica o “capitolo” della separazione del
lavoro dall’impresa sta, ovviamente, l’abrogazione della storica
legge n. 1369/1960, vero caposaldo normativo della tutela dei
lavoratori sul mercato del lavoro, la quale sanciva il principio
contrario, semplice e lineare: datore di lavoro era, per la legge
n. 1369/1960, colui che avesse effettivamente utilizzato le
prestazioni lavorative. Un criterio che costituiva una vera stella
polare per orientarsi con sicurezza tra le diverse e variegate
fattispecie interpositorie rinvenibili nella prassi dei rapporti
di collaborazione tra soggetti economici.
Quel principio esplicava, dunque, una efficacia unificante ed in
particolare abbracciava due fattispecie tra loro ben diverse: a)
quella della pura e semplice somministrazione di lavoro altrui,
nella quale il formale datore di lavoro assume il lavoratore al
solo scopo di avviarlo presso un utilizzatore, il quale, poi, ne
organizza e dirige lui la prestazione lavorativa, e b) quella
dell’appalto di mera manodopera, nella quale il formale datore di
lavoro, invece, dirige ed organizza in prima persona le
prestazioni dei lavoratori, ma espletando un servizio, o una fase
produttiva, riguardante l’attività imprenditoriale del committente
utilizzatore.
In sintesi, la distinzione è tra fornitura di lavoro “da
organizzare” e fornitura di lavoro “organizzato”. Tutte e due le
fattispecie, però, erano represse dalla legge n. 1360/1960 allo
stesso modo, perché, anche nel secondo caso, a ben vedere,
l’appaltatore metteva a disposizione dell’utilizzatore-committente
null’altro che lavoro altrui: al più, si poteva discutere se,
espletando anche un’attività di direzione ed organizzazione di
queste prestazioni lavorative, non dovesse esser considerato lui
stesso un dipendente dell’utilizzatore, alla stregua di un
capo-squadra. L’appalto, in altre parole, non poteva “contenere
solo lavoro”, ma doveva contemplare, per esser legittimo, anche
l’impiego di attrezzature, capitali, mezzi dell’appaltatore, tanto
che si ricadeva ancora nella fattispecie vietata di appalto di
sola manodopera, quando i mezzi, attrezzature e capitali
esistessero, ma fossero forniti, seppur dietro compenso, dallo
stesso committente-utilizzatore.
In tutti questi casi di fornitura di manodopera, la sanzione
(civile, a parte quelle penali) era la medesima: costituzione di
un rapporto di lavoro diretto tra lavoratori ed utilizzatore
effettivo della sua opera.
La legge n. 1369/1960, peraltro, andava anche oltre nel suo
intento di tutela dei lavoratori nell’ambito dei fenomeni di
collaborazione tra imprese, affrontando nell’art. 3 un tema
collegato, dal punto di vista socio-economico, ma giuridicamente
diverso da quello della fornitura di manodopera da organizzare o
già organizzata: quello di appalti veri, con mezzi e capitali
dell’appaltatore, ma svolgentesi all’interno del ciclo produttivo
del committente. In tal caso, veniva sancita la responsabilità
solidale tra committente ed appaltatore, perché ai dipendenti
dell’appaltatore venisse garantito un trattamento
economico-normativo non inferiore a quello fruito dai dipendenti
del committente: in questo modo, la legge raggiungeva lo
scopo di evitare l’affidamento in appalto di fasi di lavorazione a
soli fini di risparmio sui costi di lavoro, nel senso che i
committenti – stante l’equivalenza dei costi tra lavoro diretto e
appaltato – avrebbero avuto interesse, allora, ad affidare solo
appalti tecnicamente necessari.
È noto che questo articolato, ma compatto, sistema di tutela è
stato incrinato dall’introduzione del lavoro interinale
attraverso la legge 24 giugno 1997, n. 196 (“pacchetto Treu”).
Ma il lavoro interinale costituiva pur sempre, dal punto di vista
sistematico, un caso di eccezione, circondato da una serie
di garanzie e limitazioni formali, soggettive e
contrattual-collettive, ai disposti della legge n. 1369/1960, e
riguardante la sola somministrazione di lavoro “non organizzato”
ed a tempo determinato. Per tutto il resto, la vigenza e gli
effetti della legge 1369/1960 venivano esplicitamente
riconfermati.
Con l’esplicita abrogazione, ad opera del decreto delegato, della
legge n. 1369/1960, invece, si produce una sorta di esplosione
stellare che separa l’una dall’altra le diverse fattispecie una
volta rientranti nel suo dominio: per la fornitura di manodopera
non organizzata è dettata una nuova complessa disciplina della
somministrazione di manodopera; per gli appalti di mera manodopera
il decreto presenta poche, equivoche e reticenti disposizioni,
mentre degli “appalti interni” e relativo principio di parità di
trattamento tra lavoratori del committente e lavoratori
dell’appaltatore non si parla affatto.
L’opera di interpretazione, di contenimento degli abusi, di
ricostruzione di una base di tutela si presenta, quindi, assai
ardua.
L’argomento di gran lunga più importante, e dal quale iniziare, è,
a nostro avviso, quello dei rapporti tra “somministrazione” e
“appalti”, ossia tra fornitura di manodopera da organizzare e
dirigere e di manodopera organizzata e diretta.
E vale la pena, in proposito, di enunziare subito l’enorme, e per
certi versi paradossale, pericolo che le nuove disposizioni
normative potrebbero presentare: che la somministrazione semplice
di manodopera non organizzata sia comunque presidiata dalla
richiesta di requisiti soggettivi di affidabilità e serietà al
soggetto (agenzia) che effettua la somministrazione, nonché dalla
garanzia per i lavoratori di un trattamento economico-normativo
non inferiore a quello goduto dai dipendenti dell’impresa
utilizzatrice (art. 23 del decreto), laddove, invece, l’appalto di
manodopera, ossia la fornitura di manodopera organizzata e diretta
potrebbe esser esercitata da chiunque, e senza diritto di
parità di trattamento per i lavoratori somministrati in tale
forma.
Insomma, per portare un esempio, l’impresa utilizzatrice che
volesse – poniamo – non impiegare personale proprio in magazzino,
avrebbe questa scelta: o richiedere ad un’agenzia autorizzata di
avviarle quattro lavoratori da immettere in magazzino, con
l’onere, però, di organizzarli, dirigerli e, soprattutto, di
garantire che siano pagati come i propri dipendenti, oppure
appaltare, per così dire, al “primo che passa” le operazioni di
magazzino, perché pensi lui a organizzare e dirigere la
“squadretta” dei quattro lavoratori, suoi dipendenti, pagandoli
ciò che crede, senza responsabilità per il committente.
Sarebbe un assetto normativo davvero paradossale, e proprio questo
paradosso occorre scongiurare attraverso l’interpretazione,
l’iniziativa vertenziale e la contrattazione, come più sotto
meglio si dirà.
A)
Passando, allora, all’esame critico-analitico del primo degli
istituti che afferiscono a questa area tematica, e cioè alla “somministrazione
di lavoro” (artt. 20-28), è quasi ovvio ricordare che esso
si impernia su due rapporti contrattuali paralleli: 1) quello tra
l’agenzia o altro soggetto somministratore e l’impresa
utilizzatrice, che è il contratto di “somministrazione di lavoro”,
e 2) quello tra lavoratore ed agenzia, che è un contratto di
lavoro subordinato, e che potremo chiamare, per intenderci,
“contratto di lavoro somministrato”.
La novità principale del decreto, come è noto, sta in questo: che nella
vigenza degli artt. 1-11 della legge 24 giugno 1997, n. 196,
l’impresa utilizzatrice poteva ricorrere al contratto di
somministrazione solo per sue esigenze temporanee (specificate
dalla contrattazione collettiva), le stesse, in sostanza, che le
avrebbero consentito di assumere dei lavoratori a termine.
Pertanto, il contratto di somministrazione tra impresa
utilizzatrice e agenzia era sempre un contratto a termine.
Il contratto di lavoro “somministrato” tra agenzia e lavoratore
era, per lo più, anch’esso a termine, in quanto funzionale
all’adempimento del contratto di somministrazione, ma poteva
essere anche a tempo indeterminato, qualora l’agenzia avesse
voluto disporre continuativamente del lavoratore per inviarlo “in
missione”, ora presso questa, ora presso quella impresa
utilizzatrice (e doveva, allora, pagargli un’indennità di
disponibilità tra una “missione” e l’altra).
Con il nuovo decreto è ampliata la possibilità per le imprese
utilizzatrici di far ricorso a contratti di somministrazione a
termine, in sostanza, per qualsiasi esigenza di carattere in senso
lato temporaneo, e senza più rispetto di alcuna casistica
di legge o contratto collettivo (art. 20, comma quarto), ma,
soprattutto, è introdotta la possibilità di contratti di
somministrazione a tempo indeterminato (“staff leasing”) per
esigenze assolutamente continuative dell’impresa, di cui il
decreto fornisce un primo nutrito elenco rinviando, per ipotesi
ulteriori, alla contrattazione collettiva stipulata da sindacati
“comparativamente più rappresentativi”.
In ciò è stato giustamente ravvisato il caso emblematico di
separazione del lavoro dall’impresa: al limite, con una
contrattazione collettiva via via più compiacente, un imprenditore
potrebbe non essere datore di lavoro di nessuno dei pur numerosi
lavoratori che operano nella sua azienda!
È una conseguenza certo alquanto ripugnante, ma lo snodo
tecnico-giuridico al quale occorre por mente è un altro, e cioè
stabilire se il contratto di somministrazione a tempo
indeterminato (“staff leasing”) comporti, per parallelismo, che
sia inviato presso l’impresa utilizzatrice un lavoratore anche lui
dipendente a tempo indeterminato dall’agenzia.
Ben si comprende che se così fosse, la pericolosità dello “staff
leasing” sarebbe assai diminuita, perché l’imprenditore
utilizzatore avendo a che fare sempre con lo stesso lavoratore
che, tra l’altro, costerebbe addirittura di più di un suo
dipendente, finirebbe, con ogni probabilità, con l’assumerlo.
Occorre evitare, al contrario, il “tourbillon” di lavoratori
somministrati a termine per un’esigenza aziendale continuativa.
A nostro parere, esistono già nel corpo del decreto elementi
testuali che consentono di sostenere che quel lavoratore deve
essere dipendente a tempo indeterminato (dell’agenzia): infatti,
l’art. 22, che tratta dei rapporti di lavoro tra lavoratore ed
agenzia, recita che questo rapporto è soggetto al Dlgs. n.
368/2001 sul contratto di lavoro a termine quando il contratto di
somministrazione tra impresa utilizzatrice ed agenzia è esso
stesso a tempo determinato (comma secondo), mentre nel caso che il
contratto di somministrazione sia a tempo indeterminato, il
rapporto di lavoro con l’agenzia è soggetto “alla disciplina
generale dei rapporti di lavoro di cui al codice civile ed alle
leggi speciali “(comma primo).
È chiaro, allora, che questo rapporto di lavoro deve essere a
tempo indeterminato, e non determinato, perché l’ipotesi del tempo
determinato è già prevista dall’altro comma (il secondo) per il
caso di somministrazioni a tempo determinato per esigenze
temporanee, mentre, per converso, il codice civile e le leggi
speciali non autorizzano contratti a termine per esigenze
continuative, come sono quelle che sorreggono lo “staff leasing”.
Può sembrar poco, ma è, invece, molto, perché, come detto, la
pericolosità dello “staff leasing” scema, e si aprono alla
trattativa sindacale ampi spazi per disciplinare lo “status”
giuridico-economico del lavoratore dipendente dall’Agenzia a tempo
indeterminato, perché adibito all’esecuzione di un contratto di
somministrazione anch’esso a tempo indeterminato.
Certamente, occorre rigidamente opporsi a qualsiasi clausola di divieto
di assunzione presso l’impresa utilizzatrice (anche qualora sia
dato, per questo, al lavoratore un’indennità), giacché si
tratterebbe di una incostituzionale limitazione di libertà.
B)
Per quanto riguarda l’Appalto,
si comprende, dunque, da quanto si è detto, che l’istituto
veramente pericoloso, che può davvero realizzare la scissione del
lavoro dall’impresa, è “l’appalto di servizi” che si riduca ad
appalto di solo lavoro, e, secondariamente, l’appalto
(vero) ma interno al ciclo produttivo di altra impresa.
Diremmo, a questo proposito, che gli estensori del decreto, nel
formulare il testo dell’art. 29, (dedicato, appunto, agli
appalti), non hanno avuto il coraggio di esprimere le loro vere
intenzioni, nascondendole addirittura sotto delle improprietà
lessicali e scorrettezze grammaticali e sintattiche.
In apparenza, infatti, il decreto sembra molto preoccupato di
distinguere somministrazione da appalti, onde evitare che soggetti
non autorizzati alla somministrazione di lavoro la esercitino
egualmente sotto mentita specie di appalto ma, poi, lascia
intendere che ben volentieri ammetterebbe gli appalti di sola
manodopera (già vietati dalla legge n. 1369/1960), nei quali
l’appalto ha per solo contenuto il lavoro, ma organizzato e
diretto dall’appaltatore.
In sostanza, per tornare all’esempio riportato più sopra, ben
volentieri ammetterebbe la “squadretta” di operai magazzinieri
guidati dall’appaltatore- capo magazziniere, che libera – o quasi
– il committente da ogni responsabilità.
Recita, infatti, l’art. 29, primo comma, del decreto, che
l’appalto “si distingue dalla somministrazione di manodopera per
la organizzazione di mezzi da parte dell’appaltatore (il che è
scontato, ma corretto), che può anche risultare, in
relazione alle esigenze dell’opera o del servizio dedotte in
contratto, dall’esercizio del potere organizzativo e direttivo
nei confronti dei lavoratori utilizzati nell’appalto......”.
Sembra, ed è, un non-senso: un’organizzazione “di mezzi”, ossia di
beni strumentali e di capitali non può “risultare”
dall’esercizio di un potere giuridico, direttivo ed organizzativo,
perché, evidentemente i “mezzi” sono qualcosa di ben concreto, che
si tocca, per così dire, “con le mani”. I “mezzi” o ci sono o non
ci sono e la direzione dei lavoratori non li fa sorgere dal nulla.
Ma un giurista un po’ scaltrito comprende bene cosa hanno avuto in
mente gli estensori del decreto: rifarsi a quell’orientamento
giurisprudenziale minoritario in tema di legge n. 1369/1960 che,
confondendo appalto di sola manodopera e somministrazione di
manodopera, vedeva solo in quest’ultima una fattispecie vietata e
pretendeva, perché i lavoratori potessero pretendere di essere
riconosciuti dipendenti del committente, che questi, oltre ad
utilizzare la loro prestazione, altresì la dirigesse.
Comunque sia, gli estensori del decreto hanno emesso un “segnale”
o, se si vuole, piantato un seme, insinuando l’idea che
l’esercizio, da parte di un sedicente appaltatore del potere
direttivo ed organizzativo sia sufficiente a legittimare, in
qualche modo, un appalto.
Esiste, però, la previsione dell’art. 84, secondo comma, che
chiama sia le confederazioni che i sindacati di categoria ad
individuare “indici presuntivi in materia di interposizione
illecita e appalto genuino”, specificando che essi dovranno tener
conto “della rigorosa verifica della reale organizzazione dei
mezzi e della assunzione effettiva del rischio tipico
di impresa”: un’occasione preziosa – diremmo – per mettere a punto
una piattaforma, appunto, “rigorosa”, in materia di appalti che
denunzi e scongiuri il pericolosissimo paradosso su cui ci si è
sopra intrattenuti.
Ci sembra, invero, non troppo difficile far risorgere dalle sue
ceneri la legge n. 1369/1960 per la parte non espressamente
ridisciplinata, e cioè per gli appalti di sola manodopera e per
gli appalti “interni”, dando per scontato che la somministrazione
di lavoro non organizzato è, ormai, fattispecie formalmente
autonoma, ma comunque collegata.
Le contraddizioni e le oscurità del decreto, in definitiva,
lasciano aperto uno spazio nella delicatissima materia, ed occorre
occuparlo.
C)
Quanto, infine, a quell’istituto “minore” della tematica della
separazione del lavoro dall’impresa, che è il “distacco”,
di cui all’art. 30 del decreto, -che è, comunque, un istituto
pericoloso per gli individui, in quanto si presta facilmente ad un
uso punitivo, discriminatorio e “mobbistico”-, il fulcro del
problema è costituito dall’”interesse” del distaccante, che
secondo il testo legislativo deve sorreggere il distacco, a pena
di cadere nella fattispecie di somministrazione non autorizzata.
Quello dell’interesse è un requisito già richiesto dalla
giurisprudenza, ma che deve essere qualificato per assumere un
senso concreto e costituire una effettiva garanzia. Fino ad ora
l’ipotesi tipica era quella di distacco presso impresa
collegata, e la qualificazione era abbastanza agevole, perché
tra imprese collegate vi sono comunemente sinergie produttive ed
economiche, che giustificano l’utilizzo “incrociato” delle
rispettive risorse umane, ma tra imprese estranee l’una all’altra
il problema si pone in maniera diversa. Altro è, ad esempio, che
il distacco si giustifichi per le esigenze di una “joint venture”
tra due imprese, altro che costituisca, ad esempio, una sorta di
“comodato” di manodopera, per effetto del quale, portando un
esempio al limite, l’impresa A “presta” un suo dipendente per far
fronte alla momentanea carenza dell’impresa B, sull’intesa (e vi
sarebbe certamente un “interesse”) che il favore sarà reso al
verificarsi dell’esigenza uguale ed opposta.
Probabilmente la fissazione di una casistica in sede
contrattuale-collettiva potrebbe esser desiderata anche dai datori
di lavoro, onde evitare le presumibili contestazioni giudiziarie
cui potrebbe dar luogo una clausola generale (“interesse”) tanto
vaga.
* * *
§4. (Continua) I trasferimenti di ramo d’azienda e le modifiche
all’art. 2112 c.c..
La ragione per cui la disciplina modificativa dell’art. 2112 c.c.,
dettata dal Decreto in tema di
trasferimento di ramo
d’azienda, va legittimamente annoverata nell’area tematica
della separazione del lavoro dall’impresa è presto detta: perché,
sempre più spesso, in molte fattispecie concrete, non si tratta di
una vera alienazione di una parte dell’azienda ad altro soggetto
economico estraneo, ma di una “esternalizzazione” di una parte
dell’attività di impresa con cessione ad un soggetto che non
è indipendente, dal punto di vista economico-funzionale,
dall’imprenditore cedente, ma risulta a lui strettamente legato o
perché ne diviene un fornitore-appaltatore, o perché è addirittura
lo stesso cedente “travestito”, per così dire, da diversa impresa
societaria.
Con la conseguenza che l’impresa principale, intesa come attività
e come iniziativa economica, resta sempre la stessa, con il
medesimo ciclo produttivo, ma parte dei lavoratori che in quel
ciclo prestavano la propria opera risultano dipendenti formalmente
di altro datore, con esenzione dell’imprenditore “dominus”, che
pure utilizza effettivamente le loro prestazioni, da ogni relativa
reale responsabilità.
In generale, va notato e rimarcato che il disposto dell’art. 2112
c.c. acquista in situazioni di questo genere una valenza del tutto
negativa, pur essendo stata pensata, in origine, come norma
protettiva nelle alienazioni “vere” di azienda, o di parte di
azienda, in quanto garantisce ai lavoratori la continuazione dei
rapporti di lavoro con il nuovo imprenditore cessionario e la
conservazione dell’anzianità di servizio. Ma quando l’alienazione
non è “vera”, perché il cessionario è soggetto subalterno
economicamente e funzionalmente all’imprenditore cedente, ovvero è
lo stesso imprenditore cedente “travestito” con altra ragione
sociale, allora il meccanismo di tutela si rivolta contro i
lavoratori.
Quel meccanismo, infatti, consiste, come detto, nel passaggio
automatico della titolarità dei rapporti di lavoro a
prescindere dalla volontà di tutti i soggetti coinvolti
nell’operazione, cedente, cessionario e lavoratori: accade così
che i lavoratori che operavano – poniamo – nel reparto
verniciatura o al centro elaborazione dati di una grande impresa
metalmeccanica, si ritrovino, quasi per un maleficio, a continuare
la stessa attività nello stesso reparto, ma come dipendenti di una
piccola società cessionaria di quel reparto, che è insieme anche
“fornitrice” dell’impresa-madre. Ma senza più godere, ad esempio,
della tutela dell’art. 18 Statuto dei Lavoratori (visto che il
loro nuovo datore di lavoro è “piccolo”), né del contratto
aziendale in vigore nell’impresa-madre di provenienza, e,
talvolta, neanche del contratto nazionale. Con lo scorno di sapere
che l’impresa-madre continua ad utilizzare, in concreto, il frutto
del loro lavoro esattamente come prima.
L’art. 2112 c.c. è per loro, se ci si passi l’immagine, una sorta
di “tapis roulant”, che li trascina inesorabilmente verso il
basso, contro la loro volontà, ammanettati e recalcitranti.
Nel concreto, per l’imprenditore che voglia separare in quel modo
parte dei lavoratori dalla sua impresa, e lucrare per più versi
sul loro netto peggioramento di “status”, la “magia nera” è di
facilissima esecuzione: basta passare da un notaio e costituire
una nuova società, alla quale poi cedere quella parte o ramo di
azienda e con la quale stipulare poi un contratto di appalto per
la fornitura di beni o servizi che quella stessa parte di azienda
ha sempre prodotto.
È verità documentabile, e non polemica ipotesi di fantasia, che molti
imprenditori sono arrivati a dividere la loro azienda in due: una
tutta di operai, e l’altra tutta di impiegati costituita in
“società di servizi”, che rende, appunto, servizi di
amministrazione, contabilità, marketing alla prima, con appalto
esclusivo. Va da sé che, spesso, ambedue le imprese così nate per
scissione cellulare contino meno di 16 dipendenti. Il gioco,
naturalmente, è ripetibile all’infinito.
Fino ad ora,
però, questo genere di comportamento incontrava un parziale
limite: tutto andava bene, infatti, se il “ramo” di azienda
ceduto aveva in precedenza una sua autonomia
economico-funzionale (es.: un negozio facente parte di una catena
di negozi), ma se non l’aveva? Pensiamo, appunto, al caso degli
uffici amministrativi, o di un reparto di lavorazione collocato,
per così dire, “a metà” del ciclo produttivo. In questo caso, non
si poteva parlare di cessione di un “ramo”, l’art. 2112 c.c. non
scattava, il “tapis roulant” non si metteva in moto, e i
lavoratori non erano, dunque, trascinati contro la loro volontà
nella nuova società, della quale potevano diventare dipendenti
solo se lo volessero, dimettendosi dalla prima.
Occorre tener presente che il requisito della preesistente
autonomia del ramo d’azienda trasferito discendeva direttamente
dalla disciplina commercialistica della circolazione dell’azienda
(di cui l’art. 2112 c.c. costituisce una sub-disciplina, o caso di
specie) che, a sua volta, contiene una deroga al normale principio
civilistico per cui la cessione dei contratti può avvenire solo
con il consenso di tutti i contraenti. Si considerino, ad esempio,
i contratti di fornitura di materie prime e semilavorati necessari
per il funzionamento di un’azienda: se questa viene venduta dal
ricco e solvibile imprenditore Tizio al poco affidabile
imprenditore Mevio, il fornitore delle materie prime potrebbe
volersi astenere dal continuare la fornitura, anche sulla base di
una sua semplice sensazione soggettiva. Ma le ragioni
dell’economia produttiva fan sì che, invece, egli debba continuare
la fornitura, e possa interromperla solo in presenza di una giusta
causa (art. 2558, secondo comma, c.c.). Una così seria deroga al
principio di libertà contrattuale – di cui la regola della
cedibilità solo consensuale dei rapporti contrattuali è una
diretta applicazione – può esser giustificata solo da un’esigenza
macroscopica dell’economia: appunto, che un’azienda continui ad
operare così come operava prima. Quindi, che sia
effettivamente quella che gestiva il primo imprenditore.
Se, poi, l’azienda consisteva, in realtà, in più sub-aziende (es.:
più negozi, più stabilimenti che producono beni finali diversi),
la disciplina può applicarsi anche alla cessione della
sub-azienda, o “ramo” d’azienda, ma solo perché essa equivale
ad un’intera azienda.
Ora, il decreto delegato ha voluto render più facili quelle
esternalizzazioni virtualmente semitruffaldine (dispiace dirlo, ma
non è possibile altro giudizio se non si pongono limiti nel caso
di cessione tra società collegate), prevedendo che, al momento
del trasferimento, cedente e cessionario “identifichino” come
autonoma l’articolazione aziendale che viene ceduta: il che
significa che la “preesistenza” dell’autonomia non è più
necessaria e che, quindi, può esser ceduta come azienda, con
applicazione dell’art. 2112 c.c., qualcosa che non ha mai
funzionato come azienda. In palese contrasto con la “ratio” della
disciplina generale, di diritto civile e commerciale, della
circolazione dell’azienda, sopra ricordata, che è tutta basata e
giustificata dalla salvaguardia della continuità del
funzionamento aziendale.
Si può comprendere che queste esigenze sistematiche di omogeneità
dell’ordinamento giuridico siano di scarso interesse per gli
estensori del decreto, preoccupati di ben altro, ma alla loro
pretesa di ignorare le ragioni del requisito della “preesistenza”
non si può, poi, anche affiancare quella, davvero paradossale, di
consentire a cedente e cessionario di stabilire loro
(“identificandola come tale”) se una certa articolazione aziendale
sia o meno davvero “autonoma”.
Così come è scritta, la norma ricorda tanto la storiella
dell’arciprete che, volendo mangiare un’oca arrosto in giornata di
venerdì, prima la battezzò “capitone”.
Se non si vuole cadere nel ridicolo, prima ancora che in
un’evidente censura di incostituzionalità per irragionevolezza,
occorre ribadire che l’autonomia funzionale di un compendio
di beni organizzati per la produzione non dipende dalla volontà di
parti private, almeno quanto non può dipenderne la legge di caduta
dei gravi di galileiana memoria.
Lo conferma, d’altro canto, tutta l’elaborazione giurisprudenziale
in tema di “unità produttiva autonoma”, che proprio a partire dal
concetto di autonomia funzionale ne ha dato una nozione “forte”,
postulando che essa debba avere una propria separata consistenza,
tale da renderla, in potenza, autosufficiente sul mercato.
Anche con riguardo a questo istituto del trasferimento di ramo o
parte d’azienda, l’operazione di modifica della normativa attuata
con il decreto è tanto pericolosa quanto mal riuscita, e, dunque,
attaccabile e contestabile in sede giudiziale e contrattuale.
Bisogna, però, comprendere che non si tratta qui solo di eliminare
o limitare i danni della “novella normativa”, perché anche
prima i disposti dell’art. 2112 c.c. si prestavano alle
ricordate operazioni deteriori, ancorché il ramo d’azienda da
trasferire dovesse essere autonomo e preesistente.
Bisogna affrontare il problema centrale del trasferimento di ramo
d’azienda a società o altro soggetto controllato dal
cedente, e cioè sottoposto in concreto al suo potere di comando,
il che può avvenire, proprio come previsto dall’art. 2359 c.c.,
sia attraverso la partecipazione al capitale sociale, sia anche
attraverso vincoli di natura contrattuale (e ben potrebbero
esserlo certi appalti “in esclusiva”).
D’altro canto, la giurisprudenza ha già affrontato e risolto
positivamente la questione dell’abuso della personalità giuridica,
con riguardo alle scissioni societarie finalizzate ad aggirare
l’applicazione dell’art. 18 dello Statuto dei lavoratori.
Il problema è del tutto analogo, perché qui l’abuso della
personalità giuridica serve ad utilizzare, in danno dei
lavoratori, una norma, quella dell’art. 2112 c.c., in origine
protettiva.
Occorre pervenire al risultato che l’art. 2112 c.c. non si
applichi quando la cessione avviene in direzione di un soggetto
controllato, ovvero che possa avvenire, per regola antifrodatoria,
solo con la salvaguardia di tutti i diritti precedentemente goduti
dai lavoratori. Risultato al quale tendere sia per la via
giudiziale che per quella contrattuale.
Più in generale, comunque, tutta la problematica sarebbe
sdrammatizzata se si recuperasse l’essenza del disposto
dell’art. 3, legge n. 1369/1960, in tema di parità di
trattamento tra lavoratori diretti e lavoratori dell’appalto
all’interno dello stesso ciclo produttivo.
Come si vede, l’area tematica di cui ci siamo ora occupati ha
molte sfaccettature, ma sempre tra loro collegate, così da
costituire un capitolo unitario, che dovrà esser riscritto
comunque, e per intero, anche dopo un auspicato mutamento di clima
politico.
Considerazione valida, peraltro, anche per gli istituti rientranti
nella seconda area tematica, riguardante il “Testo unico” dei
rapporti precari, di cui diremo nella continuazione di questa
nota.
* * *
§ 5. La Panoplia dei rapporti precari: rapporto di lavoro
subordinato: intermittente, ripartito e a part-time
I titoli V, VI e VII del decreto compongono l’area tematica delle
tipologie contrattuali alternative al rapporto a tempo pieno ed
indeterminato, e non è certamente arbitraria la metafora del
supermarket della flessibilità evocata da molti osservatori,
ed in qualche modo sornionamente accettata anche dagli esponenti
del governo di centro destra, che hanno iniziato a vantarsi di
aver creato il mercato del lavoro più flessibile d’Europa.
In effetti i nove tipi di rapporti flessibili (i sette di
cui ora si dirà, oltre al contratto a termine di cui al d.lgs
368/2001 e al contratto di lavoro somministrato di cui si è già
detto) costituiscono una panoplia fornitissima che, da un certo
punto di vista, potrebbe anche essere integrata da ulteriori
tipologie riguardanti le prestazioni di lavoro nel contratto di
società e nel contratto di associazione in partecipazione.
Ma è nostra opinione –o quanto meno una nostra speranza- che la
risistemazione realizzata dal decreto attuativo possa costituire,
invece, proprio il punto di partenza per una ricomposizione
del mondo del lavoro.
Per quanto, infatti, questo giudizio possa sembrare paradossale, il
raggiungimento di un assetto definitivo e sistematico segna in
qualche modo il momento di esaurimento della fase crescente di una
tendenza, e nel caso, proprio di quella incontrollabile spinta
alla flessibilizzazione e alla precarizzazione che ha
caratterizzato gli ultimi quindici anni di produzione legislativa,
da una parte, e, dall’altra, del concreto utilizzo della forza
lavoro in un sistema produttivo in via di progressiva
terziarizzazione. La sistemazione e formalizzazione, realizzata
dal decreto, di una vicenda storica così complessa può preparare,
infatti, una fase successiva che prende le mosse proprio dalla
consapevolezza dell’assetto al quale si è pervenuti (è risaputo,
d’altro canto, che la “Nottola di Minerva spicca il volo al
tramonto”).
Si può finalmente abbandonare l’angolo visuale solamente
resistenziale e difensivistico con il quale si è guardato, da
parte di coloro che credono alla necessità di un vero sistema di
garanzie per i prestatori di lavoro, al moltiplicarsi e al
sovrapporsi di strappi e deroghe al corpus normativo tradizionale
come a un fenomeno comunque contingente, e nella teoria ma anche
nella pratica, destinato ad un naturale riassorbimento. Di tale
atteggiamento, o piuttosto spiazzamento, degli assertori della
posizione tradizionale del diritto del lavoro costituisce un
simbolo la denominazione che per molto tempo si è data a questi
rapporti come di rapporti “atipici”, denominazione che non ha mai
avuto un significato tecnico, dal momento che quei rapporti
contrattuali per il solo fatto di essere previsti da norme di
legge sono sempre stati “tipici”, ma piuttosto il significato
ideologico e sociologico di un fenomeno eccezionale e/o
transeunte.
Costituisce, allora, in un certo senso, un vantaggio trovarsi
finalmente di fronte ad una sorta di testo unico dei
rapporti contrattuali in cui si invera la c.d. flessibilità del
lavoro, perché diviene facile ed agevole prendere le misure a
questa nuova realtà ora ben definita e, dopo averla attentamente
analizzata, metterla sotto controllo con gli strumenti
della interpretazione, della contestazione giudiziaria, della
contrattazione e, un domani, di modifiche legislative mirate.
La prima analisi deve sempre essere quella della valutazione di
pericolosità dell’istituto e, a questo proposito è nostro avviso
che,con riguardo ai tre rapporti di lavoro flessibile contemplati
nel titolo V (lavoro intermittente, lavoro ripartito e lavoro a
tempo parziale), il “tasso di pericolosità” non sia alto, pur
meritando la relativa disciplina critiche assai severe sia con
riguardo alle ispirazioni che le anima, sia alla soluzione
tecniche offerte.
A) Così il
contratto di lavoro intermittente costituisce una ipotesi
limite di precariato, trattandosi di un contratto con prestazione
lavorative solo virtuali e, in questo senso, porta davvero al
limite la condizione deteriore del lavoratore a chiamata. È
incerto, infatti, non soltanto il “quando” della prestazione
lavorativa ma anche il “se” e dunque si realizza il paradosso
estremo della massima invasività nella vita privata del lavoratore
di una prestazione tanto ridotta da poter addirittura mancare.
Sembra quasi che gli estensori del decreto abbiano voluto leggere al
contrario il criterio fatto proprio dalla sentenza della Corte
costituzionale n. 210/92, dalla quale può ricavarsi il giudizio di
incostituzionalità del lavoro part-time a chiamata, nel quale
almeno la quantità della prestazione lavorativa è fissata ancorché
spetti al datore di lavoro collocarla temporalmente. Si è creato,
quasi in risposta a tale “arresto” giurisdizionale,un contratto
apposito, diverso dal contratto part-time proprio per il carattere
solo eventuale della prestazione lavorativa ed in cui il vero
scambio intercorre tra l’indennità di disponibilità e lo “stare a
disposizione” in attesa della chiamata del lavoratore.
È discutibile a parer nostro se un contratto del genere possa
essere definito come contratto di lavoro, ma vedremo subito, più
avanti, come senza questo scambio tra disponibilità e indennità
relativa mancherebbero gli elementi minimi per parlare di una
fattispecie contrattuale ai sensi dell’art. 1321 c.c.
Il punto che a noi sembra decisivo per la sorte concreta di questa
tipologia contrattuale è costituito dalla qualificazione della
indennità di disponibilità nel senso che,proprio perché ad essa
corrisponde una invasività del tempo di vita del prestatore e
della sua possibilità di impegnare utilmente altrove le sue
energie lavorative, essa dovrebbe rispondere al parametro
costituzionale dell’art. 36 cost.
Non si dimentichi infatti che la sentenza 210/92 Cort. cost.
valutava illegittimo il part-time a chiamata proprio sotto questo
profilo, in quanto il lavoratore, non conoscendo in anticipo la
parte della sua giornata occupabile dalla prestazione richiedibile
dal datore,non poteva cercare utile collocazione della parte
restante
Si comprende allora che in un rapporto in cui l’invasività della
pur ridottissima o addirittura virtuale prestazione lavorativa è
massima, il precetto dell’art. 36 dovrebbe comportare che quell’elemento
–l’indennità di disponibilità- ora introdotto dal decreto proprio
per legittimare l’incertezza e le difficoltà di allocazione della
forza lavoro, dovrebbe corrispondere esso stesso ad un criterio di
sufficienza per le esigenze di vita del lavoratore. Nel concreto,
ci sembra che l’indennità di disponibilità non potrebbe essere in
alcun caso inferiore a quell’ammontare di € 516 mensili che il
contratto collettivo nazionale per i dipendenti delle agenzie di
lavoro interinale ha previsto, con riguardo al caso di rapporto di
lavoro a tempo indeterminato tra lavoratore e agenzia, quale
indennità dovuta negli intervalli di inattività tra una “missione”
e l’altra. Dovrebbe anzi essere logicamente superiore a tale
importo, sempre dal punto di vista dell’art. 36 Cost., perché,
statisticamente, il lavoratore interinale a tempo indeterminato
dovrebbe essere occupato per la maggior parte del tempo in
“missioni” a retribuzione piena, laddove il rapporto di lavoro
intermittente sconta la probabilità di periodi assai lunghi di
inattività, fino al limite della inattività totale.
In definitiva, se si parte dalla sentenza n. 210/1992 della Corte
cost.,l’alternativa a cui ci si trova di fronte è la seguente: o
il contratto di lavoro intermittente è costituzionalmente
illegittimo perché la prestazione lavorativa “virtuale” realizza
quella eccessiva invasività che la Corte ha condannato, oppure si
ritiene che il problema possa essere superato. Ma allora, se è
grazie all’indennità di disponibilità che esso viene superato,
tale l’indennità dovrebbe avere una quantificazione conforme allo
scopo cui è preordinato l’art. 36 Cost., ed in questo senso
dovrebbe, di necessità, essere non solo pari, ma anche
notevolmente più alta di quella prevista dalla contrattazione
vigente per gli intervalli tra le “missioni” di un lavoratore
interinale con contratto a tempo indeterminato.
Ne consegue che il contratto di lavoro intermittente, se non vuol
cadere nella illegittimità costituzionale, diviene contratto in
realtà relativamente molto costoso, giacché al lavoratore dovrebbe
essere pagata dal datore una indennità assai alta a fronte di un
effettivo utilizzo assai ristretto o addirittura nullo della sua
forza lavorativa. E ciò renderebbe, appunto, questa forma
contrattuale poco pericolosa e di impiego limitato ad ipotesi,
residuali, nelle quali le ore lavorative che il datore si prefigge
di richiedere al lavoratore sono in realtà molte, tante da rendere
comunque economico il rapporto. Va aggiunto comunque che il
legislatore del decreto attuativo, nel delineare la stessa
indennità di disponibilità come solo eventuale, e dovuta cioè solo
in quanto “eventualmente” il lavoratore assuma l’obbligo di
rispondere alla chiamata, finisce con il presentare –come sopra
già accennato- la ipotesi-base di contratto intermittente (quella
cioè in cui non vi sia né indennità di disponibilità né obbligo di
rispondere alla chiamata) come un’ipotesi, a ben guardare, di “non
contratto” o, il che è lo stesso, di contratto nullo perché privo
della qualità di fonte di vincoli obbligatori per l’una e l’altra
parte.
In effetti, se non vi è obbligo di rispondere alla chiamata a che
cosa si obbligherebbe il lavoratore? A prestare il suo lavoro “se
vorrà”? E il datore di lavoro a cosa si obbligherebbe? A convocare
il lavoratore e a pagarlo “se vorrà”? Si tratta, come si vede, di
due clausole meramente potestative ”si voluerim” che, come ben
noto, non costituendo vincolo giuridico, rendono giuridicamente
irrilevante l’apparente voluto contrattuale.
L’immagine della “tigre di carta”, riferita a questo rapporto di lavoro
“super precario” che ha suscitato comprensibilmente sdegnate
critiche da parte degli osservatori sensibili ai valori di dignità
del lavoro, ci sembra dunque più che congrua. Invero il contratto
di lavoro intermittente nella sua formula base è un irrilevante
giuridico e pratico: quello qualificato dall’obbligo di rispondere
alla chiamata e dall’obbligo corrispettivo di pagare l’indennità
di disponibilità sarà in concreto attaccabile di
incostituzionalità, oppure assai poco conveniente per gli
interessi dello stesso datore di lavoro.
B)
Quanto alla seconda tipologia prevista nel titolo V del decreto, e
cioè il contratto di lavoro
ripartito (o job-shring), bisognerebbe forse ricorrere più
all’immagine dell’aquilone di carta che a quello della tigre di
carta, tanto fragile e insicuro appare nella sua struttura e
funzionalità. È ben difficile, crediamo, che un lavoratore intenda
legare la propria sorte lavorativa ai comportamenti di un altro
lavoratore a lui collegato “a vasi comunicanti”, non soltanto per
ciò che attiene al lavoro da prestare, ma soprattutto alle
sopravvenienze che possano riguardarlo e ai suoi comportamenti, in
ipotesi anomali e sanzionabili, di cui lui finirebbe col
sopportare le conseguenze. In concreto, se ci si chiede a quale
scopo il rapporto di lavoro ripartito sia davvero finalizzato, la
risposta è che si tratta di un aggiramento del principio previsto
con l’art. 2110 Cod. civ. che, come si sa, addossa al datore di
lavoro il rischio di impossibilità temporanee delle prestazioni
lavorative nascenti, in sé per sé, nella sfera del lavoratore. Il
rischio di questa impossibilità, con il lavoro ripartito, verrebbe
riversato non più sul datore di lavoro, bensì sull’altro
lavoratore, il quale dunque sarebbe chiamato a farsi carico della
prestazione che il partner non può prestare per malattia,
infortunio, gravidanza ecc. D’altro canto, che lo scopo pratico
dell’introduzione del rapporto sia quello sopra denunziato, lo
conferma “expressis verbis” il 6° comma dell’art. 41 del testo del
decreto secondo cui l’impedimento di entrambi i lavoratori
obbligati è disciplinato ai sensi dell’art. 1256 Cod. civ., il che
è quanto dire che, per l’appunto, viene eliminata l’eccezione al
medesimo articolo 1256 rappresentata dall’art. 2110 Cod..civ.
Non ci si accontenta, cioè, di costituire una sorta di antemurale per
il datore di lavoro al rischio delle sopravvenienze che colpisca
uno dei due lavoratori, facendone carico “in prima battuta“
all’altro, perché se anche questo è impedito, neanche in tal caso
il rischio ricade sul datore, ma l’obbligazione si estingue o si
sospende senza oneri per parte sua. L’articolo 2110, pertanto, non
si applica in quanto tale alla fattispecie di lavoro ripartito,
come se tale norma potesse scomparire dal regime di un rapporto
che resta pur sempre subordinato, senza problema alcuno di
costituzionalità e di contrasto con un numero di fonti
internazionali che qui è forse troppo lungo enumerare, dal momento
che la tutela normativa e retributiva della malattia e delle altre
sopravvenienze risale addirittura al XIX secolo. Proprio per
questo si osservava che tra ripugnanza e pericolosità di una
innovazione legislativa non intercorre un legame di proporzione
diretta: una volta chiarito che il lavoro ripartito sarà quello in
cui il lavoratore, ovvero i due lavoratori, si assumono il rischio
della malattia e delle altre sopravvenienze, gli aspiranti a
questa condizione lavorativa non abbonderanno, né abbonderanno i
datori di lavoro disposti a correre un altro rischio, quello cioè
di una inevitabile contestazione giudiziaria. Non ci si può però
non far carico di una possibile obiezione a tutto quanto sino ad
ora notato in merito al rapporto di lavoro ripartito, obiezione
che potrebbe anche consistere nella accusa di attribuire alla
normativa uno scopo deteriore che essa non ha, dal momento che
nell’art. 44 al 2° comma, trattando del riproporzionamento tra i
due lavoratori partner del trattamento economico e normativo, si
parla anche dei “trattamenti per malattia, infortunio sul lavoro,
malattia professionale, congedi parentali”.
Sembra dunque, contrariamente a quanto sopra osservato e criticato, che
il lavoratore goda invece delle tutele di cui all’art. 2110, ma
allora non si comprende più perché nell’art. 41, 3° comma, del
decreto, si enunzi, come visto, che l’impossibilità della
prestazione per fatti attinenti ad uno dei coobbligati è posta in
capo all’altro coobligato, nè perché, nel 6° comma del medesimo
art. 41, ci si riferisca, per il caso di impossibilità che
colpisca ambedue i lavoratori, all’art. 1256 c.c., che nel 2°
comma disciplina proprio l’impossibilità temporanea prevedendo la
sospensione dell’obbligo di prestazione (e di contro prestazione).
Pensiamo al caso pratico di più probabile accadimento: come si sa,
in tutto il settore industriale, in caso di malattia
dell’impiegato l’onere retributivo resta a carico del datore di
lavoro e dunque bisognerebbe pensare che, nell’ipotesi di lavoro
ripartito tra due impiegati dell’industria di cui uno cada
ammalato, il datore di lavoro debba, in applicazione del 2° comma
dell’art. 44, pagargli ugualmente la retribuzione per le ore di
lavoro a lui astrattamente pertinenti. In che senso, allora, il
rischio sarebbe invece posto a carico dell’altro lavoratore, ai
sensi del 3° comma dell’art. 41? Ammesso che egli sia tenuto
comunque a lavorare le ore del partner ammalato, gli sarebbe
retribuita tutta la giornata o solo metà giornata? Nessuna
risposta appare soddisfacente dal punto di vista logico perché, se
egli è davvero debitore solidale dell’intera prestazione (e dunque
viene pagato per l’intero, visto che ha assolto l’obbligazione per
intero) il pagamento fatto al partner ammalato non si giustifica
più, mentre se viene pagato solo per la metà, si potrebbe ritenere
che abbia il diritto di recuperare dal partner ciò che quest’ultimo
ha ricevuto come indennità di malattia e allora la tutela
dell’art. 44 sarebbe solo apparente. E se, infine, un lavoratore
dovesse ricevere l’intera retribuzione e l’altro l’indennità di
malattia, non si comprenderebbe in qual senso il datore di lavoro
sarebbe stato creditore dell’intera prestazione dall’uno o
dell’altro dei due, visto che in concreto paga il corrispettivo di
più di una prestazione sommando gli esborsi effettuati ai due
lavoratori. Non è questa la sede per sciogliere gli enigmi della
approssimativa disciplina dettata dal decreto, o anche di entrare
nel merito della regola per la quale la grave infrazione
disciplinare commessa da uno dei partner farebbe perdere il lavoro
anche all’altro, perché qui è sufficiente notare che a un “istrice
giuridico” di questo genere ben pochi soggetti avranno il
desiderio di avvicinarsi.
C)
Il terzo rapporto contemplato, quello del
contratto di lavoro a tempo
parziale, non è un rapporto di nuova introduzione, e,
dunque, per quanto le modifiche rispetto alla precedente
disciplina (d.lgs 25/2/2001 n. 61 e successive modifiche apportate
dal d.lgs 26/2/2001 n. 100) siano imponenti fino a configurare una
sostanziale riscrittura, tuttavia i motivi di una approfondita
considerazione non sono molti. Ci si muove, in sostanza,
nell’ambito della tradizionale ambivalenza dell’istituto che
impone di ricercare la giusta mescolanza di rigidità e
flessibilità. Il pendolo, che si era spostato con il d.lgs n.
61/2001, verso un accentuato sistema di clausole garantiste,
intese soprattutto a salvaguardare la libertà del lavoratore a
part-time di disporre del tempo restante o per impiegarlo in altro
rapporto lavorativo o per sue esigenze private e familiari, si
sposta ora in modo molto sensibile verso l’opposta esigenza
datoriale di disporre lui, al bisogno, di quel tempo “restante”,
ulteriore cioè, rispetto alla quantità pattuita. La prima modifica
è quella della eliminazione sia per il lavoro supplementare che
per la “clausola elastica” (cioè per la modifica della
collocazione temporale della prestazione) della cosiddetta “
doppia chiave”, ovvero della necessità sia di una autorizzazione
da parte della contrattazione collettiva sia del consenso
individuale del lavoratore (quest’ultimo persino retrattabile
nella disciplina del decreto 61/2001). Ora la possibilità di
modificare in aumento la quantità della prestazione lavorativa è
rimessa, ma solo in linea di principio, alla contrattazione
collettiva, ma con alcune specificazioni che attribuiscono
all’operazione un senso fortemente peggiorativo, perché se il
contratto collettivo prevede la facoltà di lavoro supplementare,
il lavoratore non può più rifiutare. Per converso, le clausole di
collocazione elastica della prestazione non necessitano di
autorizzazione da parte del contratto collettivo perché, ai sensi
della lettera s) dell’art. 46, in assenza di contratti collettivi,
datore di lavoro e prestatore di lavoro possono concordare
direttamente l’adozione di clausole elastiche o flessibili. Il che
significa che il lavoro a chiamata ritorna comunque in campo
ancorché al contratto di lavoro a tempo parziale sia stata
affiancata la nuova figura del contratto di lavoro intermittente.
Detto diversamente, oggi sono possibili due tipi di contratto di
lavoro a chiamata: quello per quantità di ore di prestazione
predefinita, ma che il datore di lavoro si riserva di ricollocare
temporalmente (art. 46, lettera s) e che è ancora chiamato
part-time, e quello per quantità da definirsi, ed anche da
collocarsi temporalmente da parte del datore di lavoro, che è,
appunto, il già ricordato contratto di lavoro intermittente. Su
tutti e due i casi, peraltro, incombe l’ipoteca del divieto di
invasività sancito dalla sentenza della Corte costituzionale n.
210/1992. Con ovvia difficoltà di gestione dei casi concreti dal
momento che il giudizio di invasività in ipotesi di
predefinizione quantomeno della quantità (part-time) dipenderà
ovviamente dalla banda di oscillazione entro cui la “libera”
pattuizione delle parti individuali consente al datore di
stabilire, volta per volta, il momento in cui la prestazione deve
essere effettivamente eseguita. A questo tipo contrattuale
riteniamo possa riconoscersi un grado di pericolosità solo “medio”
perché, certamente, il messaggio che il decreto manda ai datori di
lavoro è quello di un allentamento, se non di una caduta, dei
vincoli, ma al prezzo di essere disposti a correre notevoli rischi
vertenziali, e perché su questo specifico istituto la
contrattazione collettiva ha già avuto modo di esercitarsi e,
conseguentemente, dovrebbe essere in grado di ristabilire quel
punto di equilibrio tra garanzie e flessibilità perseguito ormai
da vent’anni.
* * *
§ 6 (continua) I rapporti di lavoro di tipo formativo:
apprendistato e contratti di inserimento
Seguono, nella sistematica dei rapporti una volta detti “atipici”, i
due contratti di tipo formativo che sostituiscono l’obsoleta
coppia costituita dal (vecchio) contratto di apprendistato e dal
contratto di formazione e lavoro, nei suoi vari modelli e
sottotipi. Si tratta, per la precisione, di un nuovo contratto di
apprendistato ora articolato in triplice tipologia (artt. 48-49-50
del decreto) e del contratto di inserimento al quale riteniamo,
debba essere dedicata molta attenzione nell’ottica che abbiamo
assunto di individuare i punti critici e di maggior pericolosità
del decreto.
A)
Non è, infatti, che la nuova
disciplina dell’apprendistato non si presti ad approfondite
analisi e ad una pluralità di rilievi, soprattutto per il suo
inerire ad esso ad una visuale davvero retrograda ed in senso
specifico reazionaria della complessità delle scelte educative,
concretatesi nel progetto di riforma Moratti, ma quel che preme
qui sottolineare dal nostro specifico punto di vista, è che
l’apprendistato, in generale, ha sempre costituito, per le parti
sociali interessante, un tema vero di discussione e di
negoziazione. Si vuol dire che l’interesse datoriale o, quanto
meno, dei datori di lavoro della numerosa e potente categoria
artigiana per questo tipo di contratto, non è un interesse
strumentale ma un interesse reale, al di là, ovviamente, di tutti
i casi di piccola speculazione, di inadempimento a questa o quella
regola di trattamento economico e normativo ecc. E’ un istituto,
in altre parole, che gli imprenditori artigiani hanno sempre
dimostrato di volere fortemente, così da accettare senza remore
interlocuzioni sindacali complesse, sia nel contratto collettivo
sia negli enti bilaterali proprio sul merito dei percorsi
formativi. Per una minoranza di questi imprenditori il contratto
di apprendistato può anche essere servito come contratto “usa e
getta”, ma per la maggioranza no, nutrendo piuttosto, questa
maggioranza, la convinzione che in quel tipo di contratto risieda
una chiave non sostituibile di continuità e sviluppo delle aziende
artigiane. Il controllo sindacale sull’istituto, pertanto, è
notevolmente forte e, per quanto nuove problematiche possano
senz’altro sorgere dall’evoluzione delle imprese artigiane verso
forme organizzative meno legate alla professionalità individuale,
non è da attendersi che una incontrollata disgregazione del
mercato del lavoro avvenga attraverso queste vie.
Per converso, e a conferma, si può notare che, per quanto da molto
tempo il contratto d’apprendistato sia possibile anche al di fuori
del settore artigiano e per mansioni impiegatizie, l’utilizzo
della figura da parte di datori di lavoro non artigiani
(commercio, studi professionali e produzione di serie) è stata
relativamente secondario, con preferenza, invece per altri
contratti di tipo almeno formalmente formativo, che più si
prestavano ad un utilizzo per così dire disinvolto sia dello
stesso regime contrattuale che della forza lavoro. Lo dimostra il
fittissimo contenzioso che ha riguardato non tanto i rapporti di
apprendistato quanto, appunto, i contratti di formazione e lavoro,
e le travagliate vicende normative di quest’ultima tipologia
contrattuale altro non sono, a ben vedere, che un riflesso proprio
dell’abuso e delle relative contestazioni. Invero, la finale
distinzione tra contratti di formazione e lavoro “di tipo a)”, in
cui l’effettivo contenuto formativo è in qualche modo garantito da
una quantificazione consistente di ore obbligatoriamente dedicate
alla formazione e i contratti “di tipo b)”, in cui il contenuto
formativo è alquanto, se non del tutto, evanescente, ha costituito
per così dire una transazione nella lunga e polemica controversia
avente per oggetto l’utilizzo abusivo o solo formale di tale
rapporto per mascherare lo svolgimento di normali prestazioni di
lavoro subordinato. All’origine dell’acuta polemica vi fu, come si
sa, un fraintendimento del contenuto e del senso della pronunzia
della Corte costituzionale 21/5/87 n. 190, la quale, onde
escludere che esistesse una invasione della sfera di competenza
delle Regioni in materia di formazione professionale, osservò che
finalità precipua del contratto di formazione e lavoro era pur
sempre quella dell’inserimento lavorativo. Una immediata lettura
“a contrario” di tale osservazione consistette nell’affermazione,
da parte della giurisprudenza, della relativa irrilevanza della
violazione degli obblighi di formazione assunti dal datore di
lavoro, con conseguente disattivazione della sanzione di
trasformazione del contratto di formazione e lavoro in normale
contratto di lavoro (pur espressamente prevista dal nono comma
dell’art. 3 della legge n. 863/1984). Che un grave inadempimento
ad obblighi formativi assunti non solo formalmente, ma a fronte di
plurimi benefici economici e contributivi potesse restare senza
sanzione fu il vero motore della ricordata polemica e di quella
soluzione, per così dire, transattiva.
B) È questa la premessa che bisogna aver presente nel
considerare la disciplina del nuovo
contratto d’inserimento
(artt. 54-59 del decreto) al quale occorre riconoscere, a nostro
avviso, e per molti motivi, la palma, o almeno uno dei primissimi
posti, nella scala della pericolosità. Invero, il contratto di
inserimento, nella disciplina del decreto, si configura come un
contratto a termine di notevole durata (da 9 a 18 mesi) non
rinnovabile tra le parti e dunque come un contratto precario per
eccellenza. Anche perché (ed è questa una novità negativamente
significativa) destinato a tutti i lavoratori che si trovino
all’esterno della “cittadella” fortificata del lavoro subordinato
tradizionale. Se si scorre l’elenco dei soggetti che possono
essere assunti con contratto di inserimento, la sensazione
insuperabile è quella di un censimento del precariato, ossia delle
fasce più deboli del mercato del lavoro, attuato proprio con il
fine di ulteriormente marginalizzarle. Giovani, disoccupati di
lunga durata, anziani senza posto di lavoro, donne residenti in
aree territoriali di sottosviluppo, handicappati fisici e
psichici, sono i destinatari di questo contratto a termine che
consente un inquadramento di ben due livelli più basso di quello
normalmente corrispondente alle mansioni svolte, con esclusione,
ad ogni fine, dal computo dei livelli occupazionali.
L’interrogativo se si tratti di un contratto di inserimento o,
piuttosto, di ghettizzazione, è più che legittimo. Invero, la
affermata finalità di “inserimento lavorativo” a tempo
indeterminato alla scadenza di questo contratto riposa soltanto
sull’indiretta pressione che dovrebbe esercitare sul datore di
lavoro la previsione del terzo comma dell’art. 54 secondo cui, per
poter assumere una “seconda leva” di lavoratori con contratto di
inserimento, il datore di lavoro deve aver mantenuto in servizio
almeno il 60% dei lavoratori della “leva precedente”. Ma questa
regola è in pratica annullata dalla molteplicità delle eccezioni,
perché dal numero imponibile dei precedenti contratti sui cui
calcolare il 60% vanno previamente dedotti i dimissionari, i
licenziati per giusta causa, i licenziati in prova e una
franchigia, per così dire, “assoluta”, di quattro contratti di
inserimento non trasformati. Un semplice esempio chiarirà la
nostra obiezione: nel mondo delle piccole imprese l’assunzione di
sette nuovi lavoratori in un anno costituisce già un grosso
incremento occupazionale e per un datore di lavoro che abbia,
poniamo, nel complesso, 17 dipendenti. Una seconda schiera di
lavoratori assunti con il nuovo contratto “di inserimento”
costituirebbe la garanzia di pagare bassi salari, di non superare
la fatidica soglia dei 16 dipendenti per l’estensione dell’art. 18
ect. Basterà poi, alla fine dei 18 mesi, convincere uno o due di
quei lavoratori a dare le dimissioni o a cogliere, con un piccolo
incentivo, altra occasione di lavoro, per limitarsi all’assunzione
effettiva di un solo lavoratore. I conti sono presto fatti: dei
sette:lavoratori in inserimento quattro non contano, due si sono
dimessi, uno è stato assunto, e si può tranquillamente passare
alla leva successiva. Più semplicemente ancora varrà la regola
che, assumendo cinque lavoratori per volta, basterà, alla peggio,
assumerne poi uno a tempo indeterminato. Se si considera infine
che nella micro impresa vale la regola del 4° comma dell’art. 54
secondo cui, ove uno solo sia stato il contratto di inserimento
stipulato, la sua mancata trasformazione non è impeditiva alla
stipula di un altro contratto similare, (e così in infinitum), si
può comprende perché ben possa parlarsi di una sorta di ghetto dal
quale, almeno secondo l’apparente intenzione degli estensori del
decreto, non sarebbe possibile uscire neanche per l’accidentata
via della contestazione dell’inadempimento agli obblighi di
formazione professionale, che in passato è stata percorsa, seppur
con alterni successi, per smascherare ordinari rapporti di lavoro
camuffati da contratti di formazione e lavoro. Invero, il 5° comma
dell’art. 55 prevede espressamente quale sanzione in caso di gravi
inadempienze del progetto individuale di inserimento da parte del
datore di lavoro, non la trasformazione del rapporto ma (solo) il
versamento del doppio della quota dei contributi agevolati.
Per altro verso, la trasformazione del contratto di inserimento in
normale contratto di lavoro a tempo indeterminato è esplicitamente
previsto nell’art. 56 come conseguenza della sua nullità per
difetto di forma scritta comprensiva della indicazione del
progetto individuale di inserimento.
Non riteniamo, però, che se ne debba necessariamente concludere che
l’inadempimento agli obblighi discendenti a carico del datore di
lavoro dal progetto individuale di inserimento abbia conseguenze
meramente risarcitorie, proprio perché nello stesso art. 55 è
definito come “condizione” per l’assunzione con contratto di
inserimento ed è ovvio che qui il termine “condizione” ha il
significato non di evento futuro e incerto cui è subordinata
l’efficacia del contratto, bensì di “presupposto” per la nascita
di questo specifico rapporto lavorativo.
Ciò, peraltro, significa, che se il contratto d’inserimento deve di
necessità contenere un accordo riguardante l’attività formativa o
di riqualificazione di cui il lavoratore dovrà fruire, la mancanza
in concreto di tale attività non potrà “a posteriori” che
riqualificare nel senso della sussistenza di un normale rapporto
di lavoro, lo stesso contratto iniziale.
Si noti che le modalità di definizione dei piani individuali di
inserimento sono demandati alla contrattazione collettiva, e
supplettivamente, ai decreti del ministero del lavoro che nel caso
di disaccordo tra le parti collettive, dovrà tenere conto delle
posizioni prevalenti dalle stesse espresse.
La via che occorre percorrere per disinnescare questo pericolosissimo
strumento di sfruttamento e di precariato dei lavoratori più
deboli è dunque quella di dare, in sede di contrattazione
collettiva, ai piani di inserimento, una conformazione “alta e
impegnativa”, perchè con ogni probabilità quanto più impegnativo
sarà il piano di inserimento, tanto maggiore sarà, in caso di suo
inadempimento da parte del datore di lavoro, la possibilità di
predicare la trasformazione del rapporto in normale rapporto di
lavoro subordinato per il vizio non già di un elemento accessorio,
ma di un vero presupposto fondante del contratto di inserimento
formalmente stipulato.
La stessa previsione contenuta nell’art. 59 di un sottotrattamento
economico del lavoratore titolare di un contratto di inserimento
(inquadramento di ben due livelli inferiore di quello dei
lavoratori addetti a mansioni equivalenti) pur in sé sicuramente
criticabile convince però del fatto che l’evidente vizio
funzionale del rapporto costituito dalla mancata realizzazione del
progetto non può non ridondare, per evidenti ragioni di logica e
di corrispettività, in una riqualificazione dell’intero rapporto
al di là della sanzione, a questo punto solo aggiuntiva, prevista
come ricordato dal 5°comma dell’art. 55.
* * *
§ 7. (continua) Rapporti di lavoro autonomo: lavoro a progetto
e lavoro occasionale
A) L’introduzione della nuova figura del
lavoro a progetto
costituisce la novità più pubblicizzata e anche più discussa
dell’intero decreto. Discussa e criticata, va detto, non solo da
parte sindacale, ma anche da parte datoriale.
In effetti, fin dalle formulazioni contenute sul Libro bianco è stata
attribuita alla introduzione del lavoro a progetto una ispirazione
politico-giuridica “di sinistra”, di rimedio, cioè, ai
diffusissimi e ben conosciuti abusi dei rapporti di collaborazione
coordinata e continuativa che, secondo l’opinione comune, hanno
mascherato e maschereranno, il più delle volte, dei rapporti di
lavoro subordinato.
Il problema è ben noto, e trae origine dall’inefficienza-inefficacia,
nell’odierna realtà produttiva e lavorativa, dei tradizionali
indici di discriminazione tra lavoro subordinato ed autonomo,
ancora impostati sul criterio della eterodirezione della
prestazione lavorativa, quasi priva, ormai, di fronte al prevalere
del lavoro intellettuale su quello manuale, di reali capacità
selettive.
Non vi è motivo di dubitare della sincerità di quella dichiarata
ispirazione antielusiva, ma certamente la strumentazione giuridica
adottata dagli estensori del decreto risulta del tutto inadeguata,
per non dire addirittura contraddittoria, rispetto a principi
importanti di logica e di formalizzazione nella fattispecie.
Si è proceduto, in sintesi,sulla scorta della considerazione empirica
che la situazione nella quale un rapporto di lavoro subordinato
viene mascherato come rapporto di collaborazione coordinata e
continuativa, è quello di una prestazione continuativa di lavoro
per una esigenza produttiva ordinaria, ovvero normale del datore
di lavoro, traendone la lapalissiana conseguenza che se una
prestazione lavorativa a tempo indeterminato, perché rispondente
appunto a esigenze ordinarie del datore, dovesse per volontà di
legge essere sempre qualificata come subordinata, allora il
problema sarebbe risolto e ogni abuso evitato. Di qui l’idea di
sostituire alla figura della collaborazione coordinata e
continuativa, quella di un lavoratore a progetto finalizzato a un
risultato specifico, e pertanto contenuto nella sua realizzazione
entro un certo limite temporale.
Una applicazione lavorativa funzionale a un risultato di questo tipo,
da una parte non può che essere a tempo determinato o
determinabile e dall’altro riveste, con ogni probabilità, quei
caratteri di professionalità e di autogestione dell’impiego
lavorativo in vista del risultato che solitamente caratterizzano
il lavoro autonomo. Non vi è chi non veda la sorprendente
ingenuità di una simile costruzione, perché secondo i principi
giuridici vigenti l’autonomia o la subordinazione di una
prestazione lavorativa non può dipendere dal carattere episodico e
temporaneo, o, al contrario, continuativo dell’esigenza produttiva
alla quale fornisce risposta, bensì (al di là di ogni critica
sulla completa efficienza selettiva del criterio) dalla
sussistenza o meno dell’eterodirezione e dei relativi poteri
conformativi, di controllo e sanzionatori ad essa collegati. Anche
in futuro, invero, una esigenza produttiva temporanea potrà essere
soddisfatta o con un contratto a progetto o con un contratto
subordinato a termine stipulato ai sensi del d.lgs n. 368/2001 e
cioè sia con lavoro autonomo sia con lavoro subordinato, e
costituisce pertanto una vera violenza alla sistematica giuridica
postulare che, invece, una esigenza continuativa possa essere
legittimamente soddisfatta solo con un rapporto di lavoro
subordinato. Questa violenza può peraltro essere letta in due
modi: o nel senso che la legge imponga di considerare la
prestazione continuativa di lavoro per una esigenza continuativa
della produzione comunque subordinata indipendentemente dal fatto
che nel concreto quella prestazione soggiaccia alla eterodirezione
e alle altre caratteristiche della subordinazione, o nel senso che
sia invece proibito utilizzare lavoratori per soddisfare quelle
esigenze, se non con modalità subordinate ossia sottoponendo ad
eterodirezione e agli altri poteri previsti dagli artt. del codice
civile che seguono l’art. 2095.
Nel primo caso si tratterebbe di una sorta di “fictio iuris”, nel
secondo caso di un vero e proprio divieto, tuttavia sanzionato
proprio con il riconoscimento al lavoratore di tutte posizioni
attive (e passive?) tipiche del lavoro subordinato.
La prima prospettiva risulterebbe sicuramente impraticabile perché già
da tempo la giurisprudenza della Corte costituzionale ha
dichiarato essere precluso al legislatore di qualificare un
rapporto di lavoro come autonomo o subordinato “ex lege”. Mentre
la seconda prospettiva appare comunque problematica dal momento
che occorrerebbe comunque distinguere diversi profili di questa
inedita “sanzione”, nel senso che mentre sarebbe possibile
ipotizzare che il lavoratore possa rivendicare diritti di ordine
retributivo o normativo come se fosse un lavoratore
subordinato,non potrebbero per converso, almeno a nostro avviso,
essergli contestati come illegittimi comportamenti a cui il
lavoratore autonomo è, diversamente dal lavoratore subordinato,
normalmente facoltizzato.
Si pensi, ad esempio, alla variabilità dell’orario di entrata ed uscita
dal lavoro, o nell’esistenza dell’obbligo del lavoratore autonomo
coordinato e continuativo di giustificare le assenze. Se Tizio
rivendica la qualifica di lavoratore subordinato, invece che di
lavoratore “a progetto”, per aver prestato l’opera non per la
realizzazione di progetti determinati: ma per il normale andamento
aziendale, potrà, di rimando essergli contestata disciplinarmente
l’assenza non giustificata di una o più giornate.
Già il dover porre simili problematiche dimostra ci sembra, quanto
bizzarra sia la prospettiva nella quale si è collocato il
legislatore per non aver voluto accedere a una proposta come
quella avanzata dalla Cgil che, a nostro avviso, è l’unica via per
dare una soluzione appagante al problema di fondo pur
correttamente individuato: quella cioè di rivedere la sistematica
del contratto di lavoro configurando l’esigenza di un contratto
con due modalità di esecuzione, rispettivamente eterodiretto e
autodeterminato, ferma l’omogeneità della tutela.
Le forti perplessità suscitate dal testo legislativo sono ancora
aggravate dalla circostanza che in una serie nutrita di ipotesi
resta, invece, ancora possibile stipulare contratti di
collaborazione coordinata e continuativa per esigenze permanenti
del datore di lavoro.
Ipotesi, per così dire, “di favore”, o nei confronti di specifici
datori di lavoro, quali le associazioni e società sportive
dilettantistiche e tutte le amministrazioni pubbliche, o di certe
categorie di prestatori di lavoro, quali gli scritti ad albi
professionali, i pensionati di vecchiaia, i membri di consigli di
amministrazioni o del collegio dei sindaci di società e i
partecipanti a collegi o commissioni.
È difficile reprimere l’impressione di trovarsi di fronte ad un
empirismo che sconfina nella contingente rilevazione di spinte e
di interessi disparati, al di fuori di qualsiasi ordine
sistematico. Si potrebbe dire, con un po’ di ironia, che la
classificazione dei lavoratori autonomi e subordinati ricorda da
vicino la classificazione degli animali adottata dagli antichi
cinesi i quali, con la medesima sensibilità (o insensibilità)
verso criteri di sistema, li suddividevano in volatili da cortile,
animali che strisciano, porcellini da latte e animali che
appartengono all’imperatore.
Fuor d’ironia, resta comunque confermato proprio dall’evidenza delle
surricordate eccezioni, che la via seguita dagli estensori del
decreto non è comunque quella di un ripensamento delle categorie
qualificatorie dei contratti di lavoro, ma quella davvero un po’
primitiva di imporre un divieto (per ciò che può valere) con
relative numerose eccezioni. Senza tacere però che la tanto
pubblicizzata novità risulta poi non poco ritrattata dalle
disposizioni transitorie, in specifico dal 1°comma dell’art. 86
che consente di prorogare in realtà in infinitum i rapporti
esistenti di collaborazione coordinata e continuativa tramite
accordi aziendali da stipulare con le rappresentanze dei sindacati
comparativamente più rappresentativi.
È, però, necessario, giunti a questo punto, e dopo tutte le
critiche di ordine tecnico-giuridico, ed anche logico,
giustificate dalla disciplina legislativa del contratto di lavoro
a progetto, chiedersi se, comunque, la sua introduzione
nell’ordinamento un vantaggio, alla fine, lo abbia portato,
limitando, se non proprio eliminando del tutto, gli abusi nel
ricorso alle collaborazioni coordinate e continuative.
È questa la valutazione più importante, che va tenuta
accuratamente separata da quella riguardante la disciplina del
contratto di lavoro a progetto in sé considerato: vedremo tra
breve come questa sia, in realtà, povera e poco vantaggiosa per il
prestatore, ma, in teoria, potrebbe darsi che la novella
legislativa fosse apprezzabile non tanto per ciò che introduce (il
lavoro a progetto), quanto piuttosto per ciò che esclude o elimina
(collaborazioni coordinante e continuative e relativi abusi).
Non si può negare che negli ambienti sindacali l’idea che i
collaboratori coordinati e continuativi debbano diventare – sia
pur con tutte le eccezioni ricordate – lavoratori subordinati sia
stata accolta, in un primo momento, con favore, se non addirittura
con viva soddisfazione, ma sono poi seguiti, una volta conosciuto
il testo normativo, una pesante riserva ed un diffuso scetticismo.
Il timore, infatti, è che alla legge segua subito l’inganno, e
cioè che si instauri la prassi di stipulare contratti a progetto “a
catena”, nel qual caso ben poco cambierebbe (e, semmai, in
peggio) nelle condizioni dei collaboratori coordinati e
continuativi.
Il rischio è che quello di “progetto” o “programma”
resti un concetto tenue e vago (nonostante l’aggettivazione “specifico”),
perché è sempre possibile, con un po’ di buona volontà o di
malizia, suddividere un’attività continuativa in fasi intermedie,
ed “erigerle” formalmente in “progetti”, che
legittimano la conclusione di molti contratti, susseguentesi l’un
l’altro.
Certamente, ciò che si legge nel titolo dedicato alle procedure di
certificazione non attenua il rischio, ma, anzi, lo aggrava di
molto, per una ragione che tutti comprendono: la certificazione
coinciderà normalmente con il momento di conclusione del
contratto, momento in cui la debolezza del lavoratore è massima,
ed egli firmerebbe qualsiasi cosa pur di cogliere l’occasione di
lavoro. Ma non si vede come e perché i componenti dell’organo
certificatore dovrebbero ostacolare il suo desiderio, e, dunque, è
del tutto prevedibile che, nel valutare l’effettiva consistenza o
“specificità” del progetto, vi sia, da parte di tutti,
molta condiscendenza. Dopo di che, però, il progetto “fasullo”
avrà avuto, comunque, l’imprimatur, con conseguente
controspinta all’impugnazione, e la storia potrà ripetersi per un
numero indeterminato di volte.
Si comprende, al proposito, l’assoluta ostilità di una delle
grandi Confederazioni (la CGIL) ad impegnarsi nelle procedure di
certificazione all’interno degli enti bilaterali, per non trovarsi
di fronte alla disperante alternativa di far passare qualsiasi
prospettazione artificiosa della sussistenza di uno “specifico
progetto”, onde non precludere al lavoratore l’occasione
lavorativa, o di divenire, invece, una controparte dello stesso
lavoratore, assumendo un atteggiamento improntato a rigore
selettivo.
Sul tutto grava, poi, l’ipoteca dell’ambiguo significato della
previsione dell’art. 67, terzo comma, a mente della quale, nel
caso venga impugnato giudizialmente un contratto a progetto (che
è, comunque, a tempo determinato), il controllo del giudice è
limitato esclusivamente all’esistenza del progetto, programma di
lavoro o fase di esso, “e non può essere esteso fino al punto
di sindacare nel merito valutazioni e scelte tecniche
organizzative o produttive che spettano al ricorrente”.
Sarebbe poco più di una formula di stile, se si volesse con ciò
sottolineare l’ovvia considerazione riguardante la insindacabilità
delle ragioni per cui il committente, nell’ambito di un’esigenza
comunque temporanea, ha voluto affidare l’incombenza ad un
lavoratore autonomo, anziché ad un lavoratore subordinato, ma è
lecito temere che nelle intenzioni degli estensori del decreto
possa esservi altro. Di interdire, cioè, al giudice di valutare
anche se il progetto abbia quelle caratteristiche di contingenza,
temporaneità, non-ordinarietà, che dovrebbero, logicamente,
integrarne la “specificità”, ossia, detto diversamente, di
imporgli di assumere come sussistenti tali caratteristiche solo
perché le parti, nello stipulare il contratto di lavoro a
progetto, lo hanno affermato.
Ciò equivarrebbe ad asserire che il giudice deve fermarsi
all’esistenza formale del progetto, senza poterne valutare
le caratteristiche sostanziali, ed il vizio di incostituzionalità
sarebbe davvero macroscopico, atteso che dalle caratteristiche
sostanziali del rapporto e della relativa prestazione dipende la
sussistenza o insussistenza di molti diritti in capo al
lavoratore. Per altro verso, si legge, poi, nell’art. 80 del
decreto, che è sempre possibile impugnare il contratto
giudizialmente “per erronea qualificazione”, e l’errore
nella “qualificazione” (formale), nel caso del lavoro a
progetto, non può che dipendere direttamente dalle caratteristiche
sostanziali del progetto stesso.
Sembra davvero che gli estensori del decreto abbiano proceduto per
approssimazione, quasi cercando di rassicurare ora l’una ora
l’altra delle due parti potenzialmente antagoniste, ma ponendo, in
realtà, le basi per contenziosi quanto mai acuti.
Si possono, anzi, facilmente immaginare i tratti fisiognomici
della controversia tipica destinata ad insorgere in questa
materia: il lavoratore contesterà, da un lato, che, non esistendo,
in realtà, un progetto “specifico”, il suo rapporto va
qualificato per ciò stesso come subordinato e a tempo
indeterminato, oppure, dall’altro, in via alternativa e/o
graduata, che l’esigenza produttiva era bensì temporanea, e,
quindi, in astratto, tale da legittimare un contratto di lavoro a
progetto, ma che le modalità esecutive della prestazione sono
state subordinate, di talché, in ogni caso, dovrebbe esser
accertata la sussistenza di un rapporto di lavoro subordinato a
tempo determinato. Aggiungendo, però, il più delle volte, che,
essendo stato l’apparente contratto a progetto rinnovato, comunque
è rivendicabile e rivendicata, ai sensi del Dlgs. n. 368/2001, la
trasformazione a tempo indeterminato.
Insomma, la disciplina del contratto “a progetto” non
assicura affatto un fisiologico, incruento riassorbimento dei
collaboratori coordinati e continuativi nell’area del lavoro
subordinato stabile a tempo indeterminato, ma, paradossalmente,
apre la prospettiva che quel riassorbimento sia massicciamente
perseguito in via giudiziaria. Lascia troppo spazio, invero, alle
possibilità di aggiramento della normativa, attraverso contratti “a
progetto” stipulati “a catena”, ma non può precludere
gli spazi di un non meno fitto contenzioso giudiziario.
Per quanto, infine, riguarda non la tematica dell’eliminazione
delle collaborazioni coordinate e continuative, attraverso
l’introduzione del contratto di lavoro a progetto, ma la
disciplina di quest’ultimo in sé e per sé considerata, occorre
dire che, dal punto di vista del prestatore di lavoro, essa si
rivela davvero deludente.
Al lavoratore vengono riconosciuti pochissimi diritti: si tratta,
infatti di un contratto a termine che spira al momento stesso
della realizzazione del progetto (art. 67, primo comma), ma che, a
dispetto di una saldissima tradizione civilistica, ammette anche
recesso ordinario con preavviso, ove le parti lo abbiano stabilito
nel contratto individuale (art. 67, secondo comma).
Il lavoratore a progetto, pertanto, è una sorta di “precario al
quadrato”, privo di vere tutele, anche con riguardo alle
classiche sopravvenienze dell’art. 2110 c.c., visto che alla
malattia, all’infortunio, alla gravidanza, ecc., consegue la
semplice sospensione del rapporto, senza pagamento di alcuna
indennità.
Infine, la stessa previsione dell’art. 63 in tema di adeguatezza
del corrispettivo, che dovrebbe costituire la sospirata nuova
tutela dei lavoratori subordinati, non sembra mantenere le
promesse, perché il termine di paragone per giudicare
dell’adeguatezza del compenso corrisposto ad uno specifico
lavoratore a progetto è costituito non già dalle retribuzioni dei
lavoratori dipendenti per mansioni analoghe, ma dai compensi
normalmente corrisposti per analoghe prestazioni di lavoro
autonomo.
A parte ogni considerazione sulla difficoltà, in assenza di
tariffe collettive, di appurare quale sia il corrispettivo medio
pagato per prestazioni di lavoro autonomo in una certa località,
ci si trova di fronte al classico “gatto che si morde la coda”,
perché se la totalità o la maggioranza dei lavoratori
parasubordinati (ora “a progetto”) viene sottopagata
rispetto ai lavoratori dipendenti, come oggi generalmente avviene,
la norma dell’art. 63 non li aiuterà, affatto, ad uscire, tutti ed
ognuno, dalla loro condizione di sottoremunerazione, ed anzi la
confermerà.
Completa questo capitolo la previsione, davvero sorprendente,
dell’art. 68, secondo la quale i (pochissimi) diritti riconosciuti
al lavoratore a progetto possono essere oggetto di rinunzia o
transazione tra le parti, in sede di certificazione del contratto
di lavoro.
Vogliamo credere che ci si riferisca qui a certificazioni previste
non all’inizio, ma in corso di rapporto di lavoro, ed a diritti
già maturati ed entrati nel patrimonio del lavoratore, perché,
altrimenti, ci si troverebbe di fronte ad uno strafalcione
giuridico addirittura indecoroso.
Rinunziare o transigere preventivamente rispetto ad un diritto
nascente da una legge significherebbe, invero, semplicemente, far
regolare il rapporto di futura esecuzione da norme diverse da
quelle che la legge prevede. Il che costituirebbe una
contraddizione in termini rispetto ad una norma di tutela
inderogabile.
A meno di sostenere – ma qui la vantata riforma si tradurrebbe in
una vera beffa – che le disposizioni in tema di lavoro a progetto
sono, in realtà, solo suppletive, e non inderogabili, ragion per
cui cederebbero dinanzi al patto espresso, in sede di
certificazione che preveda la legittimità di un corrispettivo
inferiore alla media, la legittimità del recesso dovuto a
malattia, infortunio, gravidanza del lavoratore a progetto, e,
magari, la esclusione, anche in caso di riscontrata irregolarità
del contratto e/o del rapporto, della trasformazione in rapporto
di lavoro subordinato a tempo indeterminato.
A fronte della pericolosità (per il lavoratore, ma, in un certo
senso, anche per i datori di lavoro) della sbilenca normativa sul
contratto a progetto, non ci sembra, invece, molto allarmante la
disciplina del contratto di
lavoro occasionale ed accessorio, che può essere svolta da
particolari soggetti, coincidenti, ancora una volta, con i
soggetti deboli del mercato del lavoro, quali disoccupati da oltre
un anno, casalinghe, studenti, pensionati, disabili, lavoratori
extracomunitari, nei sei mesi successivi alla perdita del lavoro.
Questi soggetti possono essere adibiti, attraverso un meccanismo
di “cartolarizzazione” della prestazione lavorativa e della
retribuzione, ad attività lavorative minori, quali assistenza
domiciliare, insegnamento privato, piccoli lavori di giardinaggio
e pulizia, realizzazione di manifestazioni sociali, sportive,
culturali o caritatevoli, ovvero a lavori di emergenza in
collaborazione con enti pubblici o associazioni di volontariato.
Ciò che non si può condividere, ancora una volta, è la logica di
ghettizzazione che presiede ad una disciplina di questo genere, ed
anche qui si misura la profonda diversità di impostazione di scala
valoriale che separa l’opinione progressista da quella degli
estensori del decreto.
Non dubitiamo che, dal loro punto di vista, facilitare il
reperimento di “spezzoni” o piccole occasioni di lavoro a
persone a rischio di esclusione sociale sia una misura positiva,
ma il vero è, secondo l’opinione che noi condividiamo, che questo
ausilio è destinato a trasformarsi, quasi inevitabilmente, in un
confinamento definitivo in posizioni di lavoro del tutto
marginali.
Non ci sembra, invece, che il meccanismo della cd. “cartolarizzazione”,
in forza del quale il diritto di ottenere una prestazione
lavorativa di una certa durata da uno di quei soggetti, a fronte
di un (basso) compenso prestabilito, e incorporato in una sorta di
titolo di credito da acquistare e negoziare, sia in sé sempre da
condannare, ancorché possa apparire come l’emblema stesso
dell’alienazione e della mercificazione del lavoro.
Si vuol dire che, talvolta, rispetto a prestazioni lavorative
davvero occasionali, gli strumenti giuridici ordinari appaiono in
qualche modo ridondanti ed eccessivi. Consideriamo il caso di una
famiglia di modesto reddito e scarse possibilità, che abbia
necessità di prestazioni di cura, per anziani, invalidi, bambini.
Ad oggi, per questa famiglia l’alternativa passa tra la stipula di
un contratto di lavoro domestico, che esorbita dalle sue
possibilità non solo economiche, ed il lavoro nero.
Pensare, pertanto, ad un regime semplificato della prestazione e
della retribuzione, anche da punto di vista fiscale, e che
consenta di soddisfare certe esigenze, non è incongruo. Ma,
certamente, una problematica del genere non può essere ambientata
e risolta, come invece vorrebbe il decreto, in un semplice
circuito mercantile privato. Andrebbe ripensata, probabilmente,
nel quadro di una collaborazione pubblico/privato, nella
dimensione locale e con un ruolo centrale degli stessi enti
locali.
Nella sua traduzione mercantilistica e ghettizzante, l’idea non è
condivisibile e, probabilmente, neanche realizzabile in pratica
senza gravi inconveniente, ma ciò non significa che non possa
esser ripresa su diverse basi effettivamente solidaristiche.
* * *
§8: La certificazione dei contratti di lavoro: consulenza
qualificata o “mordacchia”?
Tra gli istituti “nuovi” introdotti dal decreto, la
certificazione dei
contratti è quello che ha suscitato, ben prima che ne fosse nota
qualsiasi formulazione tecnica, le reazioni più violenti, ed
addirittura indignate, nel ceto giuridico, o in quella parte di
esso che ha manifestato un atteggiamento complessivamente ostile
alla riforma.
Nella parte restante, le reazioni sono state, comunque, di diffuso
scetticismo, perché è convinzione comune che qualsiasi tentativo
di sottrarre al sindacato giudiziario l’accertamento della vera
natura giuridica di un rapporto contrattuale sia destinato al
fallimento, dopo il precedente della pronunzia della Corte
Costituzionale 23 marzo 1994 n. 115.
È, però, necessario chiedersi se sia stata davvero questa
l’intenzione degli estensori del decreto, di “blindare”,
come si dice gergalmente, i contratti di lavoro precario di nuova
introduzione (ed altre fattispecie, come i contratti di appalto,
di associazione in partecipazione, ecc.) attraverso una procedura
diretta ad impedirne, o renderne assai problematica, la
contestazione della loro regolarità e della loro reale natura, o,
comunque, per usare un’espressione presa in prestito dal diritto
penale, se quella probabile o possibile intenzione sia stata
tradotta, nella stesura del testo normativo, in “atti idonei”,
almeno a livello di tentativo.
Certamente, l’intenzione dichiarata nell’art. 75 del decreto di “ridurre
i contenzioso in materia di qualificazione dei contratti” fa
balenare, ma non prova ancora, un intento di repressione o
limitazione del diritto di azione in giudizio.
Una “certificazione” avente una valenza meramente morale,
derivante dall’autorevolezza dei soggetti abilitati a rilasciarla
(direzioni provinciali del lavoro, università pubbliche e private
e, con molte cautele, enti bilaterali), risponderebbe all’esigenza
di assicurare una consulenza “alta”, o qualificata anche ai
più modesti degli attori che si muovono sulla scena del mercato
del lavoro: al piccolo imprenditore, che potrebbe commettere degli
errori inconsapevolmente, ed al lavoratore, troppo spesso non
conscio dei propri diritti, e nessuno avrebbe trovato,
probabilmente, molto da ridire.
Ma la “certificazione” sicuramente non è solo questo, visto
che si traduce in un atto amministrativo impugnabile per eccesso
di potere, e che contro di essa si apprestano altri “rimedi”
giurisdizionali (art. 80). E visto che un’effettiva attività di
consulenza è prevista “a latere” dall’art. 81.
L’intento, dunque, non è quello, innocente, di offrire una
consulenza qualificata, e, da questo punto di vista, merita,
allora, una prima censura di ipocrisia l’affermazione legislativa
secondo cui si tratta di una procedura volontaria: è troppo
chiaro, infatti, che se da quella procedura, comunque, il datore
di lavoro avrà qualcosa da guadagnare ed il lavoratore qualcosa da
perdere, sia pure in prospettiva, le procedure di certificazione
diverranno delle “forche caudine”, sotto le quali gli
aspiranti ad un contratto di lavoro precario dovranno sempre
passare, quale “condicio sine qua non” per l’assunzione.
Bisogna, però, andar oltre, proprio per valutare se quell’intento,
dal nostro punto di vista deprecabile, di limitare o impedire,
attraverso una procedura amministrativa preventiva, la
contestazione della vera natura del rapporto da parte del
lavoratore (questo significa “ridurre il contenzioso”), si
sia, poi, tradotto, come si diceva, in “atti idonei”, e
cioè in previsioni normative che possano sortire quell’effetto.
Certamente, gli estensori del decreto hanno cercato di “suggestionare”
il lavoratore: non solo, invero, dovrà, in concreto, aderire alla
certificazione se vuol essere assunto, sia pur precariamente ( e
ciò per molti costituirà già un freno a successive contestazioni),
ma, poi, volendo instaurare vertenza, dovrebbe tornare in fase di
tentativo di conciliazione obbligatorio di fronte a quel medesimo
ente certificatore, dove, inevitabilmente, sarebbe male accolto,
quale “mancatore di parola”, e, infine, una volta approdato
di fronte al giudice, si vedrebbe rinfacciato il suo (forzato)
precedente atteggiamento remissivo all’epoca della stipula del
contratto (art. 80, comma 4° e 3°).
Sul punto decisivo, però, degli effetti giuridici veri e propri
della certificazione, sul “rafforzamento” del contratto che
ne deriverebbe e relativi limiti all’accertamento giudiziale, il
testo del decreto è sorprendentemente reticente e la rubrica
dell’art. 79 (“efficacia giuridica della certificazione”)
non corrisponde affatto al suo contenuto, perché tratta della
durata (fino all’accoglimento dell’eventuale ricorso
giudiziario) degli “effetti dell’accertamento dell’organo
preposto alla certificazione”, ma in cosa consistano
propriamente tali effetti non lo dice affatto.
È solo previsto che quei (misteriosi) effetti durino fino
all’emanazione della sentenza di merito che accolga uno dei
ricorsi giurisdizionali contemplati nell’art. 80, con i quali si
faccia valere l’erronea qualificazione del contratto, oppure la
difformità tra il programma negoziale certificato e la sua
successiva attuazione, oppure, ancora, vizi del consenso (art. 80,
primo comma).
Precisato, ancora, che, ai sensi dell’art. 80, secondo comma,
l’accertamento giudiziale dell’erronea qualificazione ha effetto
fin dal momento della stipula, e quella della difforme esecuzione
dal momento in cui la difformità si è prodotta, ci sembra di dover
dire che, per quanto attiene ai rapporti diretti tra
lavoratore e datore di lavoro, dalla procedura di certificazione
non derivi proprio nessuna conseguenza giuridica rilevante, di
limitazione dell’accertamento giudiziario.
Invero, anche oggi il “nome iuris” di qualsiasi contratto,
anche non certificato, resta quello che è stato formalmente
espresso, fino a che non venga accolta la domanda della parte
attrice di una diversa qualificazione giuridica, mentre la
riqualificazione non del contratto iniziale, ma del rapporto,
dipende dalle vicende storiche della sua esecuzione: se per due
anni, ad esempio, il rapporto è stato veramente eseguito con
modalità di prestazione autonoma, e solo in seguito è stata
imposta al lavoratore una eterodirezione, il riconoscimento della
subordinazione e relativi diritti del lavoratore riguarda la
seconda fase temporale, e non il primo biennio.
Potrebbe, allora, sorgere il dubbio che la limitazione riguardi
piuttosto i “mezzi” di ricorso, ovvero le azioni
esperibili, e cioè che la contestazione giudiziaria riguardante la
“qualificazione” del contratto certificato non possa
includere, ad esempio, la contestazione di sussistenza di un
presupposto soggettivo (es.: età, stato di lunga
disoccupazione, ecc.) attinente al lavoratore o al datore di
lavoro, piuttosto che alla causa o all’oggetto del contratto, ma,
francamente, il vizio di incostituzionalità sarebbe troppo
evidente, dal momento che i rapporti di lavoro precario introdotti
o riregolati dal decreto si giustificano, nella “ratio legis”,
proprio in quanto “dedicati” a soggetti compresi in certe
nicchie del mercato del lavoro.
Dalla previsione dell’art. 79 si possono, forse, dedurre, con
molta difficoltà, effetti della certificazione riconducibili ad
una parziale e temporanea opponibilità ai terzi del contratto
certificato, nel senso che si potrebbe argomentare, dal tenore
testuale della norma, che fin quando non vi sia un accertamento in
via principale circa la natura del contratto o del rapporto,
questa non possa esser contestata in via amministrativa dagli
istituti previdenziali. Ovvero, non possa formare oggetto di
accertamenti incidentali, come nel caso, ad esempio, che un
lavoratore, per invocare l’applicabilità della tutela reale con
riguardo al proprio licenziamento, affermi che il limite dei 16
dipendenti è superato ove si accerti incidentalmente la qualità di
ordinari lavoratori subordinati e non – poniamo – di lavoratori “a
progetto”, o “in inserimento” di alcuni colleghi.
Si tratta, comunque, di illazioni, nella mancanza del disposto
normativo che si sarebbe dovuto collocare al centro della
disciplina, e questa carenza non potrà non riflettersi ora sulla
messa a punto della complessa strumentazione prevista dall’art. 78
(costituzione delle commissioni, modulistica, “codice di buone
pratiche”, ecc.), sulla quale pesa, inevitabilmente, un grosso
sospetto di complessiva inutilità. Che si aggiunge, giova
ripeterlo, alla totale ed irriducibile ostilità della maggiore
Confederazione sindacale.
Non è mancata, a nostro avviso, e conclusivamente, agli estensori
del decreto la volontà di imporre la “mordacchia” ai
lavoratori precari che cerchino di uscire, per via giudiziaria,
dalla loro condizione; sono mancate, più probabilmente, lucidità,
capacità tecnica ed anche determinazione politica.
Determinazione di cui dovranno, invece, dar prova le forze
politiche e sindacali di opposizione, nel contrastare
quotidianamente la prassi della precarizzazione e mercificazione
del lavoro, e nel mettere a punto, a breve termine, una riforma
del mercato del lavoro del tutto alternativa.
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