30 Ott 2013
di M. Elisabetta Vandelli
Depositata il 16 settembre 2013 la sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione sulla kafalah, che stabilisce il seguente principio di diritto: “Non può essere rifiutato il nulla osta all’ingresso nel territorio nazionale, per ricongiungimento familiare, richiesto nell’interesse del minore cittadino extracomunitario, affidato a cittadino italiano residente in Italia con provvedimento di kafalah pronunciato dal giudice straniero, nel caso in cui il minore stesso sia a carico o conviva nel paese di provenienza con il cittadino italiano, ovvero gravi motivi di salute impongano che debba essere da questi personalmente assistito”.
La vicenda, su cui è stata chiamata a pronunciarsi la Cassazione, trae origine dal diniego del Consolato italiano di Casablanca al rilascio di un visto di ingresso in Italia, per ricongiungimento familiare, a favore di un minore, cittadino marocchino, abbandonato dai genitori naturali alla nascita, affidato ad una coppia di coniugi italiani, con kafalah emessa dal Tribunale di Tangeri.
Secondo l’ autorità consolare italiana, l’istituto dell’ affidamento tramite kafalah non era idoneo a giustificare l’espatrio del minore, unitamente alla famiglia affidataria, in quanto non rilevante al fine del ricongiungimento famigliare ai sensi dell’art. 29 del D.Lgs. 286/98, poiché di natura esclusivamente negoziale, non previsto dal Testo Unico Immigrazione.
Occorre premettere che in quasi tutti i Paesi di religione musulmana, oggi, permane il divieto di adozione dei minori. La protezione sostitutiva della famiglia, ai minori privi di genitori, viene, pertanto, garantita attraverso l’istituto della kafalah.
Tramite tale istituto, il minore, per il quale non sia possibile attribuire assistenza e custodia (hadana) nell’ambito della propria famiglia legittima, può essere accolto da due coniugi, o anche da un singolo affidatario (kafil), che si impegnano a mantenerlo, educarlo ed istruirlo, come se fosse figlio proprio, fino alla maggiore età, senza però che l’affidato (makful) entri a far parte giuridicamente della famiglia che così lo accoglie.
Essendo, dunque, l’unico istituto giuridico che fornisce una protezione sostitutiva alla famiglia naturale al minore di paesi arabi, la kafalah è stata espressamente riconosciuta quale istituto di protezione del fanciullo anche dalla Convenzione di New York del 20 novembre 1989, art. 20.
Si ricorda che la Corte di Cassazione si era già espressa sulla questione in altre occasioni, anche se non a Sezioni Unite come in questo caso, dando conto di un orientamento inteso a salvaguardare l’idoneità dell’istituto della kafalah al ricongiungimento famigliare. In particolare, con la Sentenza del 23 marzo 2008 n. 7472, la Corte di Cassazione disponeva che “una pregiudiziale esclusione del requisito per il ricongiungimento famigliare per i minori affidati in “kafalah” penalizzerebbe (anche con vulnus al principio di eguaglianza) tutti i minori, di paesi arabi, illegittimi, orfani o comunque in stato di abbandono, per i quali la kafalah è l’unico istituto di protezione predagli ordinamenti islamici”.
Ne consegue che il differente trattamento tra stranieri e italiani nel rilascio dei visti, violi prima di tutto il principio del superiore interesse del minore, in secondo luogo viene ritenuto illegittimo discriminare i minori in kafalah rispetto ad altri minori stranieri solo perché provengono da paesi di diritto islamico, pertanto, da oggi, si deve estendere anche ai cittadini italiani, o comunitari, che abbiano a carico un minore extracomunitario, a seguito di un provvedimento di kafalah, il diritto di ottenere il visto per ricongiungimento famigliare.
In conclusione, il visto di ingresso per ricongiungimento famigliare deve essere concesso sia quando il minore straniero è inserito nello stato di famiglia degli affidatari, secondo la legge del paese di provenienza del minore, sia quando minore e i richiedenti hanno convissuto nel paese di provenienza del minore, sia, infine, quando il minore deve essere assistito per “gravi motivi di salute” dai cittadini comunitari in forza di un provvedimento pronunciato da un tribunale straniero.
